A Summary of Why We Need More Judicial Activism
By Suzanna Sherry, Herman O. Loewenstein Professor of Law
In diesem Beitrag fasst Suzanna Sherry ihren Aufsatz „Why We Need More Judicial Activism“ zusammen. Die vollständige Version des Aufsatzes wird in einer Sammlung erscheinen, die Sherry zusammen mit Giorgi Areshidze und Paul Carrese herausgegeben hat und die 2014 bei SUNY Press erscheinen wird. Sherry schrieb diese Zusammenfassung für die vierteljährlich erscheinende juristische Zeitschrift Green Bag, die einen Teil ihrer Sommerausgabe 2013 Artikeln widmete, die ihren Aufsatz kommentierten. Sie charakterisiert den Aufsatz als „einen rhetorischen Aufruf zu den Waffen und eine Umarmung des richterlichen Aktivismus“
Zu viel des Guten kann schlecht sein, und die Demokratie ist keine Ausnahme. In den Vereinigten Staaten ist das Gegenmittel gegen das, was die Verfasser der Verfassung „das Übermaß an Demokratie“ nannten, die richterliche Kontrolle: nicht gewählte Bundesrichter auf Lebenszeit mit der Macht, die Handlungen der demokratischeren Regierungszweige für ungültig zu erklären. In letzter Zeit ist die gerichtliche Überprüfung unter Beschuss geraten. Viele auf beiden Seiten des politischen Spektrums beschuldigen den Supreme Court, zu aktivistisch und zu wenig respektvoll gegenüber den gewählten Vertretern des Volkes zu sein. Die Verfassung den Gerichten zu entziehen – und sie dem Volk zurückzugeben – ist zu einer Parole geworden. Aber diejenigen, die die Gerichte aus diesem Grund kritisieren, missverstehen die eigentliche Rolle der Judikative. Die Gerichte sollten den demokratischen Mehrheiten im Weg stehen, um zu verhindern, dass die Mehrheitsherrschaft in eine Tyrannei der Mehrheit ausartet. Dabei sind die Gerichte gezwungen, sich von Zeit zu Zeit auf die eine oder andere Seite zu schlagen. Es ist viel besser für die Gesundheit unserer konstitutionellen Demokratie, wenn sie auf der Seite des Aktivismus irren, indem sie eher zu viele Gesetze niederschlagen als zu wenige.
In diesem kommenden Aufsatz, der den richterlichen Aktivismus verteidigt, beginne ich damit, zwei schlüpfrige und oft missbrauchte Konzepte zu definieren, die richterliche Überprüfung und den richterlichen Aktivismus, und gebe einen kurzen Überblick über die jüngsten Angriffe auf den richterlichen Aktivismus. Dann wende ich mich der Untermauerung meiner Behauptung zu, dass wir mehr richterlichen Aktivismus brauchen und stütze mein Argument auf drei Gründe. Erstens legt die Verfassungstheorie die Notwendigkeit einer richterlichen Aufsicht über die Volksvertretungen nahe. Zweitens bestätigt unsere eigene Verfassungsgeschichte, dass die Gründergeneration – die Verfasser unserer Verfassung – einen Bedarf für ein starkes Bollwerk gegen die Tyrannei der Mehrheit sahen. Schließlich zeigt eine Untersuchung der Verfassungspraxis, dass zu wenig Aktivismus schlimmere Folgen hat als zu viel. Wenn wir nicht sicherstellen können, dass die Richter den perfekten Mittelweg beschreiten (und das können wir nicht), ist es besser, eine zu aggressive Justiz zu haben als eine zu zurückhaltende.
Die richterliche Überprüfung ist keine richterliche Oberhoheit. Die richterliche Überprüfung erlaubt den Gerichten ein gleichberechtigtes Mitspracherecht mit den anderen Zweigen, nicht das oberste Wort. Gerichte sind nur insoweit die letzte Instanz der Verfassung, als sie ein Gesetz für verfassungswidrig erklären, und selbst dann nur, weil sie als letzte handeln, nicht weil ihr Wille der höchste ist. Wenn die richterliche Überprüfung einfach die Umsetzung der gleichberechtigten Beteiligung der Gerichte an der Regierung ist, was ist dann richterlicher Aktivismus? Um zu vermeiden, dass wir uns in politische Querelen verstricken, brauchen wir eine Definition von richterlichem Aktivismus ohne politische Wertigkeit. Gerichtlicher Aktivismus tritt immer dann auf, wenn die Judikative eine Handlung der populären Zweige, ob Staat oder Bund, Legislative oder Exekutive, niederschlägt. Die richterliche Überprüfung führt, mit anderen Worten, zu einem von zwei möglichen Ergebnissen: Wenn das Gericht das Regierungshandeln, das es überprüft, für ungültig erklärt, ist es aktivistisch; wenn es das Handeln bestätigt, ist es nicht aktivistisch.
Nach dieser Definition und weil der Gerichtshof nicht perfekt ist, stellt sich die Frage, ob wir einen Obersten Gerichtshof bevorzugen, der zu viele Gesetze aufhebt oder einen, der zu wenige aufhebt. Viele zeitgenössische Verfassungsgelehrte bevorzugen ein respektvolles Gericht, das zu wenige Gesetze für ungültig erklärt. Ich behaupte, dass wir mit einem aktivistischen Gericht, das zu viele Gesetze aufhebt, besser dran sind.
Wie viele Gelehrte schon früher argumentiert haben, ist die richterliche Kontrolle ein Schutz gegen die Tyrannei der Mehrheit, der sicherstellt, dass unsere Verfassung sowohl die Freiheit als auch die Demokratie schützt. Und in der Tat erwartete die Gründergeneration, dass die gerichtliche Überprüfung als ein solcher Schutz gegen demokratische Mehrheiten funktionieren würde. Ein Gericht, das zu nachsichtig ist, kann diese Rolle nicht erfüllen.
Bedeutender ist jedoch die historische Bilanz der gerichtlichen Überprüfung. Obwohl es schwierig ist, einen Konsens über vieles zu finden, was der Supreme Court tut, gibt es einige Fälle, die allgemein verurteilt werden. Diese Fälle bieten eine einzigartige Linse, durch die wir die relativen Vorzüge von Ehrerbietung und Aktivismus bewerten können: Sind die meisten dieser Fälle – sozusagen die größten Fehler des Gerichts – übermäßig aktivistisch oder übermäßig respektvoll? Es stellt sich heraus, dass es sich in fast allen Fällen um Fälle handelt, in denen ein übermäßig respektvolles Gericht es versäumt hat, eine Regierungsmaßnahme für ungültig zu erklären.1
Wenn das Gericht es versäumt, zu handeln – und sich stattdessen den gewählten Zweigen unterwirft -, gibt es seine Rolle als Hüter dauerhafter Prinzipien gegen die vorübergehenden Leidenschaften und Vorurteile populärer Mehrheiten auf. Es ist daher keine Überraschung, dass wir im historischen Rückblick manchmal diese Leidenschaften und Vorurteile bedauern und das Gericht für seine Passivität tadeln.
Im Idealfall sollte das Gericht natürlich wie Baby Bear sein: Es sollte alles richtig machen und nur dann aktiv werden, wenn wir, das Volk, auf eine Art und Weise handeln, die wir später als beschämend oder bedauerlich ansehen werden. Aber diese Perfektion ist unmöglich, und so müssen wir uns entscheiden zwischen einem Gericht, das seine Rolle eng sieht, und einem Gericht, das seine Rolle weit sieht, zwischen einem eher zurückhaltenden Gericht und einem eher aktivistischen Gericht. Beide Arten von Gerichten werden manchmal umstritten sein, und beide werden Fehler machen. Aber die Geschichte lehrt uns, dass die Fälle, in denen ein nachsichtiges Gericht es versäumt, Regierungshandlungen für ungültig zu erklären, schlimmer sind. Nur ein Gericht, das zum Aktivismus neigt, wird solche Fälle wachsam vermeiden, und deshalb brauchen wir mehr richterlichen Aktivismus.
1 Der Aufsatz listet die folgenden Fälle als allgemein verurteilt auf (in chronologischer Reihenfolge): Bradwell v. State, 16 Wall. (83 U.S.) 130 (1873); Minor v. Happersett, 21 Wall. (88 U.S.) 162 (1874); Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896); Abrams v. U.S., 250 U.S. 616 (1919); Schenck v. U.S., 249 U.S. 47 (1919); Frohwerk v. U.S., 249 U.S. 204 (1919); Debs v. U.S., 249 U.S. 211 (1919); Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927); Minersville School Dist. v. Gobitis, 310 U.S. 586 (1940); Hirabayashi v. U.S., 320 U.S. 81 (1943); und Korematsu v. U.S., 323 U.S. 214 (1944). Fälle, über die eine erhebliche Uneinigkeit besteht, wie Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), und Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905), sind ausgeschlossen. Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856), und Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000), sind ebenfalls ausgeschlossen, und zwar aus zwei Gründen: Sie hatten letztlich keine oder nur geringe Auswirkungen in der realen Welt; und sie waren Produkte eines Gerichts, das versuchte, die Nation vor einer Verfassungskrise zu retten, was die Wahrscheinlichkeit einer Fehlentscheidung zwangsläufig erhöht. Selbst wenn man Dred Scott und Bush v. Gore mit einbezieht, sind nur zwei der 13 geschmähten Fälle aktivistisch, während 11 deferentiell sind.
Abgedruckt aus 16 Green Bag 2d 449 (2013), „Micro-Symposium: Sherrys ‚Judicial Activism‘.“
Vanderbilt Law Magazine Winter 2014