By Michael Borella —
Dans l’affaire Alice Corp. v. CLS Bank Int’l de 2014, le juge Thomas a écrit de façon célèbre : « nous n’avons pas besoin de travailler à délimiter les contours précis de la catégorie des « idées abstraites » dans cette affaire. » Au lieu de cela, il a estimé que les revendications du breveté Alice n’avaient « aucune distinction significative » au titre du § 101 du 35 U.S.C. par rapport à celles que la Cour avait précédemment jugées inéligibles dans l’affaire Bilski v. Kappos.
Depuis lors, l’enquête sur les idées abstraites a été appliquée par le circuit fédéral plus de 100 fois de diverses manières. Initialement, il y avait un certain espoir que cette catégorie puisse être limitée aux transactions financières ou à certains types de méthodes commerciales mises en œuvre par ordinateur. Ce n’est pas le cas. Récemment, des stations de recharge pour voitures électriques et des ouvreurs de portes de garage contrôlés par réseau ont été jugés abstraits dans les affaires ChargePoint, Inc. v. SemaConnect, Inc. et The Chamberlain Group, Inc. v. Techtronic Industries Co. respectivement. Ces inventions rejoignent une longue liste de celles qui ont été jugées trop abstraites pour être brevetées, notamment les revendications portant sur l’affichage de publicités dans le contenu antérieur d’un service de distribution vidéo, les onglets dynamiques sur une interface utilisateur, l’administration d’images numériques, la surveillance d’un réseau électrique et le dépistage de virus informatiques, pour n’en citer que quelques-unes.
Même avec toutes ces opinions en appel, la définition juridique de l' »idée abstraite » reste remarquablement insaisissable. Notamment, dans l’affaire Interval Licensing LLC v. AOL, Inc, le juge Plager du circuit fédéral a écrit : « une recherche d’une définition des « idées abstraites » dans les affaires sur le § 101 de la Cour suprême, ainsi que de cette cour, révèle qu’il n’y a aucune définition unique, succincte et utilisable nulle part disponible. » L’année dernière, l’Office américain des brevets et des marques (USPTO) a publié un guide d’examen d’admissibilité aux brevets qui définissait trois catégories d’idées abstraites (processus mentaux, concepts mathématiques et méthodes d’organisation de l’activité humaine). Cela démontre que l’USPTO s’efforce de faire en sorte que son corps d’examinateurs, qui compte des milliers de personnes, applique Alice de manière cohérente. Mais les tribunaux n’ont pas adopté la vision du monde de l’USPTO, et le Circuit fédéral a explicitement déclaré qu’il n’était pas lié par ces orientations.
Dénier à quelqu’un un droit de propriété ou lui retirer le droit de propriété qui lui a été accordé sur la base de critères aussi mal définis semble suspect, si ce n’est tout droit sorti de l’esprit d’un rejeton de George Orwell, Franz Kafka et Terry Gilliam, issu du génie génétique. Et pourtant, nous y sommes.
La définition du dictionnaire Google pour « abstrait » est « existant dans la pensée ou comme une idée, mais n’ayant pas d’existence physique ou concrète. » Mais on ne peut pas mettre en équation une telle définition avec la jurisprudence. Certaines des revendications dans l’affaire Alice ont été jugées abstraites alors qu’elles concernaient du matériel informatique physique et tangible. En effet, un logiciel pur écrit en code est stocké sur un support physique tangible, tel qu’un lecteur de disque, une mémoire flash, un CDROM, etc. Si la réflexion sur le logiciel est abstraite, le code et le matériel qui permettent à votre ordinateur d’afficher cet article – ou de faire quoi que ce soit d’autre, d’ailleurs – ne le sont pas. La définition du dictionnaire ne nous aide pas à décoder la façon dont les tribunaux appliquent le § 101.
Au lieu de cela, l’idée abstraite est une fiction juridique élaborée qui a peu à voir avec la compréhension du profane de ce qui pourrait ou non être abstrait. Sans être fondé sur un statut ou un sens clair, il n’est pas difficile de voir pourquoi les titulaires de brevets, les avocats en brevets, l’USPTO et les juges fédéraux restent incapables de se mettre d’accord sur la question de savoir si certains types d’inventions peuvent être brevetés. Et cette zone grise couvre de nombreux types d’inventions qui sont non seulement à la pointe de la recherche, mais aussi cruciales pour l’économie et la compétitivité des États-Unis. Les innovations en matière d’intelligence artificielle, d’apprentissage automatique, de science des données et d’informatique quantique sont plus difficiles à breveter en raison d’Alice et de sa descendance.
Une définition concise
Peut-on synthétiser la centaine de décisions du circuit fédéral susmentionnées appliquant le test de l’idée abstraite et parvenir à une compréhension plus claire de ce que recouvre cette catégorie ? Une tâche ardue sans doute, mais que je vais tenter d’aborder (avec une poignée de mises en garde, bien sûr).
Particulièrement, au vu de la jurisprudence du circuit fédéral post-Alice :
une revendication n’est pas dirigée vers une idée abstraite si elle comprend au moins un élément qui est une amélioration technique spécifique qui ne se trouve pas dans l’art antérieur.
Décomposons cela en énonçant l’inverse — une revendication est dirigée vers une idée abstraite si tous ses éléments ne sont pas spécifiques, répondent à un problème non technique ou sont connus dans l’art. Ainsi, pour qu’une revendication soit acceptée en vertu de l’article 101, elle doit avoir trois qualités : la spécificité, un problème technique qu’elle résout et un certain degré de nouveauté. J’aborderai chacune de ces notions tour à tour.
Spécificité
En jugeant l’invention dans l’affaire McRO, Inc. v. Bandai Namco Games America Inc. admissible, le circuit fédéral a utilisé le mot « spécifique » ou « spécifiquement » au moins 15 fois en se référant aux revendications. Une utilisation similaire de « spécifique » comme mot racine peut être trouvée dans Enfish LLC v. Microsoft Corp., Trading Techs Int’l v. CQG, Inc. et SRI Int’l Inc. v. Cisco Systems Inc. — dans chacun de ces cas, les revendications ont été jugées admissibles. En revanche, la Cour dans l’affaire Chamberlain a déploré le manque de spécificité des revendications examinées, qui — comme indiqué ci-dessus — ont été jugées inéligibles.
Un aspect de la spécificité consiste à savoir si les revendications récitent un résultat ou la manière d’atteindre ce résultat. Les revendications purement axées sur le résultat semblent souvent fonctionnelles, indiquant ce que l’invention fournit plutôt que la manière dont elle le fournit. Dans l’affaire Electric Power Group, LLC c. Alstom S.A., la Cour a estimé que les revendications en question étaient inéligibles car elles « définissaient un résultat souhaitable basé sur l’information et ne se limitaient pas aux moyens inventifs d’atteindre ce résultat ». De même, dans l’affaire Two-Way Media Ltd. v. Comcast Cable Communications, LLC, la Cour a critiqué le « langage fonctionnel basé sur le résultat » de l’une des revendications. En particulier, « la revendication exige les résultats fonctionnels de la conversion, de l’acheminement, du contrôle, de la surveillance et de l’accumulation d’enregistrements, mais ne décrit pas suffisamment comment atteindre ces résultats d’une manière non abstraite. » Il n’est pas difficile de trouver d’autres exemples de revendications qui sont tombées en raison du manque de spécificité concernant les étapes nécessaires pour réaliser l’invention.
En effet, il existe cinq types de spécificités qui peuvent apparaître dans une revendication. Idéalement, aux fins du § 101, une revendication récite une fonction spécifique d’un élément spécifique qui fait quelque chose d’une manière spécifique pour obtenir un résultat spécifique et ainsi résoudre un problème spécifique. Il n’est pas nécessaire que les cinq spécificités soient présentes dans chaque revendication, mais plus elles sont nombreuses, plus la revendication a de chances de survivre à une contestation de l’admissibilité. Inversement, moins il y a de spécificités dans la revendication, plus il est probable qu’elle sera jugée abstraite.
Si vous pensez que la spécificité du langage de la revendication devrait être traitée par les exigences de définition, d’habilitation et de description écrite du § 112, vous n’auriez pas tort. Mais l’un des aspects étranges de la jurisprudence post-Alice est la façon dont le test du § 101 a évolué pour prendre des caractéristiques des tests du § 112. Cette évolution n’est pas passée inaperçue au Circuit fédéral. Dans l’affaire American Axle & Mfg. v. Neapco Holdings LLC, le juge Moore a écrit en dissidence que la majorité avait appliqué un test d’habilitation sous couvert d’éligibilité.
S’attaquer à un problème technique
Mais les revendications nécessitent plus qu’une simple spécificité pour être éligibles. Il existe de nombreux exemples de revendications étroites et spécifiques qui sont tombées sous le coup d’une contestation au titre du § 101, notamment celles de Trading Techs. Int’l, Inc. v. IBG LLC (« les revendications sont axées sur la fourniture d’informations aux traders d’une manière qui les aide à traiter les informations plus rapidement, et non sur l’amélioration des ordinateurs ou de la technologie »), Versata Development Group, Inc. v. SAP America, Inc. (une revendication « s’apparentant à la création de tableaux de bord organisationnels » ne parvient pas à « résoudre un problème technique à l’aide d’une solution technique »), Shortridge v. Foundation Construction Payroll Service, LLC (« la génération de fiches de paie certifiées est une pratique commerciale abstraite »), et SAP America, Inc. v. InvestPic, LLC (« Selon les principes développés dans l’interprétation de l’article 101, le droit des brevets ne protège pas, sans plus, quelle que soit l’avancée révolutionnaire »). Ainsi, la spécificité ne vous mènera que jusqu’à un certain point et ne constitue pas la réponse complète à l’énigme du § 101.
Mais Trading Techs, Versata, Shortridge et SAP America présentent toutes une caractéristique défavorable — elles visent davantage à résoudre des problèmes commerciaux que des problèmes techniques. Bien qu’il n’existe pas aux États-Unis de notion légale selon laquelle les brevets ne protègent que des solutions à des problèmes techniques, la loi America Invents a introduit le processus d’examen des méthodes commerciales couvertes. Ceci, ainsi qu’Alice, peut avoir eu pour conséquence que le Circuit fédéral se sente autorisé à regarder d’un mauvais œil les méthodes commerciales, les tribunaux de district et l’USPTO suivant.
Quelle est exactement la différence entre la résolution d’un problème technique et celle d’un problème commercial ? Pour nous guider, nous pouvons nous tourner vers l’Europe et d’autres juridictions où un tel concept est en place depuis des années. Dans cette optique, les inventions se situent sur un spectre allant de celles qui traitent de problèmes techniques en améliorant le fonctionnement des machines (par exemple, le contrôle des moteurs, le codage des signaux avec correction d’erreurs, le multitraitement), à celles qui traitent du fonctionnement d’une entreprise (par exemple, le commerce des produits dérivés, l’analyse des risques de couverture, le commerce électronique et les systèmes de vente au détail). Les premiers ont beaucoup plus de chances d’être brevetables que les seconds. Au milieu, nous avons une zone grise d’inventions qui améliorent les performances humaines ou la vie en général (par exemple, l’animation de films, les applications de communication de bureau, les contrôles d’avatars de jeux vidéo). Ces inventions pourraient aller dans un sens ou dans l’autre.
En effet, le circuit fédéral a même jugé que des inventions revendiquées de manière plutôt large étaient admissibles en raison de leur nature technique. Dans SRI, les revendications portant sur un système de surveillance de réseau hiérarchique ont été jugées enracinées dans la technologie informatique afin de résoudre un problème spécifique survenant dans le domaine de l’informatique de réseau. De même, les revendications dans l’affaire Koninklijke KPN N.V. v. Gemalto M2M GmbH ont également été jugées admissibles » parce qu’elles visent une amélioration non abstraite d’un processus technologique existant. «
Thales Visionix Inc. v. U.S. est un cas notable dans cette catégorie, où des revendications remarquablement larges ont été jugées admissibles parce que la spécification qui les accompagnait expliquait en détail l’amélioration technique qu’elles apportaient. Mais il ne faut pas en conclure que la spécificité peut être remplacée par une amélioration technique. Les revendications comportant les deux s’en sortent mieux, et Thales pourrait être une exception. Une longue explication du caractère technique d’une invention dans la spécification (lorsqu’elle est argumentée correctement) ne peut probablement pas nuire aux revendications, mais elle ne garantira pas le succès si les revendications sont orientées vers le résultat.
Le Patent Trial and Appeal Board (PTAB) de l’USPTO semble adopter l’approche européenne. Récemment, le PTAB a publié un certain nombre de décisions informatives appliquant les dernières directives d’examen de l’USPTO. Les résultats de ces affaires se répartissent le long de la ligne allant du problème technique à la solution technique. Une invention visant à optimiser le rapport signal/bruit des bobines de réception d’un tomographe à résonance magnétique a été jugée conforme aux exigences du § 101, tout comme une invention visant à transformer le système de coordonnées de la navigation par cathéter en système de coordonnées d’un modèle externe ou de données d’image externes. En revanche, un logiciel permettant de sélectionner un club de golf avec un angle de loft approprié et un logiciel permettant de créer un flux de travail de cycle de vie pour un projet ont été jugés inéligibles car ils traitaient de problèmes non techniques.
Néanmoins, les contours de la méthode commerciale sont quelque peu malléables et aux yeux de celui qui regarde. Il y a des cas où le circuit fédéral a trouvé des revendications admissibles lorsque ces revendications sont ostensiblement orientées vers les affaires. Dans l’affaire Trading Techs Int’l v. CQG, Inc. la Cour a conclu que des revendications portant sur une interface utilisateur de négociation de titres étaient suffisamment techniques parce qu’elles résolvaient des problèmes existants dans de telles interfaces. Dans l’affaire DDR Holdings, LLC v. Hotels.com L.P., la Cour a estimé que la solution revendiquée consistant à « générer une page web composite qui combine certains éléments visuels d’un site web hôte avec le contenu d’un commerçant tiers » était technique et « nécessairement ancrée dans la technologie informatique », bien qu’on puisse soutenir qu’elle abordait le problème orienté vers les affaires de la rétention ou de l’augmentation du trafic sur le site web.
Pas dans l’art antérieur
L’éligibilité des brevets en vertu du § 101 n’était pas destinée à être un test d’art antérieur, mais elle l’est devenue. Malgré les critiques du juge Moore à l’encontre de la Cour qui combine les considérations du § 112 dans le § 101, son opinion dans Berkheimer v. HP Inc. introduit des considérations factuelles de l’art antérieur en vertu des §§ 102 et 103 dans la deuxième partie du test Alice (la recherche d’un concept inventif où l’on doit examiner si les éléments de la revendication sont bien compris, routiniers et conventionnels). Mais la contamination croisée de l’admissibilité et de l’art antérieur a commencé avant Berkheimer. En effet, les comparaisons entre les inventions revendiquées et l’art antérieur se retrouvent dans un grand nombre de décisions relatives au § 101, notamment dans les affaires KPN, Chamberlain, Enfish et McRO susmentionnées, ainsi que dans l’affaire Cellspin Soft, Inc. v. Fitbit, Inc, Data Engine Technologies LLC v. Google LLC, Core Wireless Licensing S.A.R.L. v. LG Electronics, Inc. et Internet Patents Corp. v. Active Network, Inc. pour n’en citer que quelques-unes.
La nature exacte de cette analyse de l’art antérieur de facto au titre du § 101 n’est pas claire. Non seulement elle a un impact sur la deuxième partie du test, mais aussi sur la première partie. Par exemple, dans l’affaire Chamberlain, la Cour a jugé les revendications abstraites après avoir noté que la » seule différence décrite entre les systèmes d’opérateur de barrière mobile de l’art antérieur et le système d’opérateur de barrière mobile revendiqué est que les informations d’état du système sont communiquées sans fil » et que la communication sans fil est un concept abstrait. Plutôt que d’analyser les revendications dans leur ensemble en vertu de la première partie, comme cela a été établi dans Enfish et McRO, les récentes décisions du Circuit fédéral semblent diviser les revendications en éléments faisant partie de l’art antérieur et ceux qui n’en font pas partie. La Cour examine alors seulement si les éléments hors de l’art antérieur sont suffisamment spécifiques et techniques pour être plus qu’une idée abstraite.
Mais que se passe-t-il si tous les éléments de votre revendication sont dans l’art antérieur, mais que vos revendications récitent une combinaison qui ne l’est pas ? Comme nous l’avons noté, même si les revendications sont censées être analysées comme un tout en vertu de la première partie d’Alice et comme une combinaison ordonnée en vertu de la deuxième partie, ces analyses ne sont pas très poussées dans la pratique. Dans des affaires telles que Chamberlain et InvestPic, le Circuit fédéral a fourni un raisonnement concluant en utilisant des variantes de la phrase « lorsqu’ils sont considérés comme une combinaison ordonnée, les composants de chaque revendication n’ajoutent rien qui ne soit déjà présent lorsque les étapes sont considérées séparément ». Ce langage est dérivé de Mayo, et des formulations similaires concernant les combinaisons ordonnées peuvent être trouvées dans de nombreuses décisions des tribunaux de district et du PTAB. Bottom line — s’appuyer sur des revendications considérées comme un tout ou comme une combinaison ordonnée est risqué.
Analyse
Pour être clair, la définition que je propose n’est pas parfaite, et n’est qu’une tentative d’ajuster une ligne à travers un ensemble désordonné de points de données. Néanmoins, suivre cette approche peut donner une idée de la probabilité que votre invention évite les problèmes liés au § 101, ou si des revendications rédigées doivent être éditées ou modifiées pour devenir plus clairement admissibles. Si certains de ces facteurs peuvent être minimisés dans certaines situations, plus votre invention revendiquée est spécifique, techniquement orientée et nouvelle, plus la probabilité d’un résultat souhaitable est élevée.
Notamment, cette définition n’est pas le test Alice en deux parties. Il n’y a pas d’enquête « dirigée vers » ou « concept inventif ». En pratique, le test Alice n’a souvent effectivement qu’une seule partie — si la revendication est dirigée vers une exception judiciaire. En menant cette enquête pour la catégorie des idées abstraites, on considère la spécificité de la revendication, son caractère technique et le fait qu’elle récite des éléments de l’art antérieur. Par conséquent, je pose que la définition proposée est une représentation plus cohérente du processus effectivement réalisé que les articulations disparates d’Alice dans les cinq dernières années et demie de jurisprudence du Circuit fédéral.
Les diagnostics médicaux et le génie génétique sont d’autres domaines de grande valeur qui souffrent des arrêts de la Cour suprême, bien que les inventions dans ces domaines soient généralement soumises aux exceptions à l’admissibilité que sont les phénomènes naturels ou les lois de la nature, et sont donc contrôlées par Mayo Collaborative Services v. Prometheus Labs…, Inc. et Association for Molecular Pathology v. Myriad Genetics plutôt que simplement Alice.
Ces cinq spécificités sont différentes mais dans le même esprit que celles introduites par le juge Lourie dans l’affaire Vanda Pharmaceuticals v. West-Ward Pharmaceuticals. Dans cette affaire, il a écrit « t fond, les revendications ici sont dirigées vers une méthode spécifique de traitement pour des patients spécifiques utilisant un composé spécifique à des doses spécifiques pour obtenir un résultat spécifique. »
Certes, l’exception judiciaire dans American Axle était une loi de la nature, mais le raisonnement général du juge Moore tient.
Il existe plusieurs affaires du circuit fédéral portant ce titre, et celle qui a été décidée le 30 avril 2019 est évoquée ici.