par Vinay Harpalani, J.D., Ph.D., professeur agrégé de droit, Savannah Law School
*Ce billet fait partie du symposium de la Journée de la Constitution 2015 d’ACSblog.
La Constitution américaine permet-elle aux universités de tenir compte de la race dans le cadre de leur processus d’admission ? À ce jour, la Cour suprême des États-Unis a répondu par l’affirmative – sous réserve de conditions et d’exigences spécifiques. Mais les politiques d’admission des universités tenant compte de la race restent l’une des questions les plus délicates de la jurisprudence constitutionnelle moderne. Et la Cour se rendra à nouveau sur ce débat lors de sa session d’octobre 2015, lorsqu’elle réexaminera l’affaire Fisher v. Texas.
À première vue, la constitutionnalité des politiques tenant compte de la race peut sembler dépendre de la théorie d’interprétation de chacun. La théorie de la constitution vivante – l’idée que la Constitution est un document dynamique et évolutif interprété à la lumière des circonstances sociales et politiques changeantes – est généralement associée au changement social et aux intérêts politiques libéraux. L’opinion unanime de la Cour suprême dans l’affaire Brown v. Board of Education (1954), rédigée par le juge en chef Earl Warren, était fondée sur le constitutionnalisme vivant : elle éliminait la ségrégation raciale dans les écoles publiques en raison de l’importance croissante de l’éducation pour la citoyenneté et l’adaptation sociale, et en raison de nouvelles preuves des dommages causés par la ségrégation aux enfants noirs. La Cour Warren est connue aujourd’hui pour son expansion des droits civils et des libertés par le biais d’une interprétation dynamique de la Constitution.
Cependant, une Constitution vivante pourrait également proscrire les admissions universitaires tenant compte de la race. Si la Constitution est dynamique et évolutive, alors elle peut aussi évoluer pour exiger la neutralité raciale – même après une période où les politiques tenant compte de la race étaient constitutionnellement valides. Un tel résultat n’est pas invraisemblable au sein de la Cour suprême actuelle. Récemment, le juge Anthony Kennedy, qui est le vote décisif de cette Cour, a semblé adhérer à la notion de constitution vivante lorsqu’il a abordé le droit au mariage pour les couples de même sexe. Son opinion majoritaire dans l’affaire Obergefell v. Hodges (2015) a déclaré :
« Les générations qui ont écrit et ratifié la Déclaration des droits et le quatorzième amendement […] . ont confié aux générations futures une charte protégeant le droit de toute personne à jouir de la liberté au fur et à mesure que nous apprenons sa signification. Lorsque de nouvelles perspectives révèlent une discorde entre les protections centrales de la Constitution et une rigueur juridique reçue, une revendication de liberté doit être abordée. »
Mais ces « nouvelles perspectives » pourraient également « révéler » que la diversité n’est plus un intérêt impérieux de l’État ou qu’elle ne peut être poursuivie par des moyens tenant compte de la race. Et bien qu’il ait affirmé à plusieurs reprises la logique de la diversité – dans son opinion majoritaire dans l’affaire Fisher v. Texas (2013), dans sa dissidence dans l’affaire Grutter v. Bollinger (2003), et dans son opinion concordante dans l’affaire Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District No. 1 (2007) – le juge Kennedy n’a jamais approuvé une politique d’admission tenant compte de la race. Il est susceptible d’invalider de telles politiques sur la base d’une adaptation étroite et peut éventuellement trouver que la Constitution exige leur interdiction. Dans cette veine, la théorie de la constitution vivante ne garantit pas la viabilité doctrinale des admissions universitaires tenant compte de la race.
L’originalisme – la notion selon laquelle la Constitution a un sens statique déterminé par ses rédacteurs – est généralement associé à des opinions politiques plus conservatrices. Il est vrai que les juges à tendance originaliste de l’actuelle Cour suprême des États-Unis, comme Antonin Scalia et Clarence Thomas, ont tendance à considérer presque toutes les politiques tenant compte de la race comme inconstitutionnelles. Cependant, l’originalisme lui-même pourrait conduire à un résultat différent. Il se peut que les auteurs du quatorzième amendement aient voulu permettre aux politiques tenant compte de la race de poursuivre les objectifs correctifs de la Reconstruction. La Cour a noté dans Brown que l’analyse historique de la ratification du quatorzième amendement n’était pas concluante. Et si les rédacteurs des amendements de la Reconstruction ont postulé une mise en œuvre par des politiques tenant compte de la race, ce point de vue pourrait également englober des applications modernes, telles que la recherche de la diversité dans les admissions universitaires. Le juge Lewis Powell l’a déclaré lorsqu’il a articulé judiciairement pour la première fois la logique de la diversité par le biais de sa concordance dans Regents of the University of California v. Bakke (1978).
Bien que les théories d’interprétation puissent donner l’un ou l’autre résultat, il existe un lien différent entre une constitution dynamique et vivante et la doctrine sur les admissions universitaires tenant compte de la race. Tous deux embrassent l’idée que les individus et la loi doivent être flexibles, s’adapter et s’accommoder au changement social. La valeur que nous attribuons à la diversité trouve ses racines dans la pensée pragmatiste de John Dewey et William James et dans la notion de pluralisme culturel exposée par Horace Kallen et Alain Locke, qui ont tous réfléchi aux implications des changements rapides de la société américaine à la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle.
Ces changements s’accéléreront après la Seconde Guerre mondiale, et Derrick Bell a expliqué comment la déségrégation favorisait les intérêts de la politique étrangère américaine pendant la guerre froide dans le contexte de la mondialisation. Dans l’affaire Sweatt v. Painter (1950), la Cour suprême a annulé la ségrégation raciale à la faculté de droit de l’université du Texas, notant que l’enseignement du droit nécessitait « l’interaction des idées et l’échange de points de vue dont le droit s’occupe ». Et dans son opinion sur l’affaire Bakke, le juge Powell s’est inspiré de l’affaire Sweatt et du mémoire amical conjoint de plusieurs universités privées d’élite : Columbia, Harvard, Stanford et l’Université de Pennsylvanie.
L’évolution des valeurs, des expériences et des aspirations de ces institutions et d’autres établissements d’enseignement supérieur a joué un rôle central dans le développement de la de la justification de la diversité. Le juge Powell a également noté que la protection du marché des idées par le premier amendement était particulièrement saillante dans les établissements d’enseignement supérieur. Plus tard, dans l’affaire Grutter v. Bollinger, l’opinion majoritaire de la juge Sandra Day O’Connor a formulé le raisonnement sur la diversité dans le contexte de la mondialisation économique et politique moderne, synthétisant toutes ces idées. La juge O’Connor a noté l’importance de briser les stéréotypes raciaux et d’exposer les futurs dirigeants à des perspectives diverses afin de promouvoir une citoyenneté et un leadership efficaces, et l’affaire Fisher v. Texas a ensuite confirmé ces objectifs. Au cœur de cette doctrine se trouve la notion selon laquelle les avantages éducatifs de la diversité proviennent de la promotion de l’adaptabilité par l’expérience – le même principe qui sous-tend une constitution vivante.
Les exigences d’adaptation étroite pour les politiques d’admission tenant compte de la race favorisent également la flexibilité dans l’application. Bakke a proscrit les mises à part numériques fondées sur la race, et dans l’affaire Gratz v. Bollinger (2003), la Cour a invalidé un système de points rigide qui récompensait automatiquement tous les candidats issus de minorités. Mais l’arrêt Grutter, qui a confirmé des politiques d’admission plus souples tenant compte de la race, a souligné l’importance d’un examen individualisé lors de la prise en compte de la race. Le raisonnement, lié à la logique de la diversité, était que l’utilité de la race ne peut être discernée qu’en conjonction avec les autres attributs individuels du candidat, la diversité globale de l’ensemble des candidats, ainsi que les objectifs et la mission de l’université en matière d’éducation, le tout dans le contexte d’une société en évolution. La Cour suprême a réaffirmé ces principes dans son arrêt Fisher de 2013. Grutter et Fisher exigent également des universités qu’elles explorent des alternatives neutres sur le plan racial et qu’elles réexaminent périodiquement la nécessité d’utiliser la race. Ailleurs, j’ai également fait valoir que les universités devraient continuer à concevoir et à mettre en œuvre leurs objectifs liés à la diversité et leurs politiques tenant compte de la race de manière novatrice, en utilisant les preuves des activités et des interactions sur le campus. Toutes ces idées renforcent l’importance de l’adaptabilité par l’expérience.
Au delà de la loi elle-même, la diversité a été largement approuvée comme un objectif social légitime. Bien qu’il y ait un débat chargé sur les politiques d’admission tenant compte de la race, la valeur de la diversité est largement acceptée, même par ceux qui s’opposent à ces politiques. Tout comme la théorie de la constitution vivante, la justification de la diversité et les exigences d’adaptation étroite pour sa mise en œuvre reflètent la manière dont la loi peut changer la société et dont la société peut changer la loi. Et tous deux illustrent également la manière dont l’adaptabilité à un tel changement est en soi une vertu essentielle.