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Je consacre une grande partie de ma pratique du droit des valeurs mobilières à conseiller des propriétaires de startups avisés et des entrepreneurs chevronnés sur les méthodes les plus efficaces pour structurer leurs entreprises d’une manière qui satisfait à la fois à la loi et positionne leurs entreprises pour lever avec succès des capitaux d’investissement.

Lorsqu’ils lèvent des capitaux, nombre de ces propriétaires et entrepreneurs décident qu’ils devraient (ou doivent) emprunter la voie de l’utilisation d’un mémorandum de placement privé (PPM) pour informer les investisseurs potentiels de la structure de leur entreprise, de l’opportunité d’investissement et des risques associés à ces deux éléments.

Si vous n’êtes pas certain de vouloir ou de devoir utiliser un PPM, commencez par lire Est-ce que j’ai besoin d’un mémorandum de placement privé (PPM) pour lever des fonds de démarrage ? La décision d’utiliser ou non un MPP est rarement simple, bien qu’ensemble nous puissions déterminer ce qui est logique compte tenu du contexte dans lequel vous levez des capitaux (c’est-à-dire l’utilisation des capitaux, les investisseurs ciblés, le montant que vous cherchez à lever, votre budget, les attentes des investisseurs en matière de documentation – ce qui est « typique », etc.) Il y a certaines industries et situations où les PPM sont rares (par exemple, les startups technologiques – stade de démarrage, série A, voire stades ultérieurs qui lèvent des fonds auprès d’investisseurs providentiels et de capital-risqueurs) et d’autres où ils sont la norme et attendus (par exemple, les offres de restaurants et d’immobilier).

Alors que vous considérez la valeur et la nécessité d’un PPM dans votre situation spécifique, vous pouvez vous demander :  » Que doit contenir un PPM ? « . Les informations contenues dans cet article sont destinées à vous aider à mieux comprendre la substance et l’objectif des mémorandums de placement privé. Cela est utile si vous voulez faire une partie du travail de PPM vous-même ou simplement pour comprendre le type d’informations qu’un investisseur devrait recevoir et les informations sur lesquelles les investisseurs peuvent avoir des questions.

Informations générales sur la création de PPM

Les mémorandums de placement privé – ou PPM – ont un double objectif. Ils sont censés agir à la fois comme un outil de conformité et de marketing. Vous pouvez reconnaître que la conformité et le marketing sont des objectifs très différents. Ils le sont, ce qui fait de la création des PPM un exercice d’équilibre. La balance doit pencher en faveur de la conformité (atténuation des risques), mais vous (et vos avocats) ne pouvez pas ignorer l’importance de produire un document qui encourage les investisseurs à investir ! Il existe de nombreuses façons d’y parvenir tout en continuant à protéger votre entreprise et vous-même contre les risques excessifs.

Le reste de cet article suppose que votre entreprise remplit les conditions requises pour bénéficier de l’une des nombreuses exemptions qui vous permettent d’éviter l’enregistrement auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC) pour les titres que vous allez émettre. Ce sujet fera l’objet d’un autre article, mais pour l’instant vous devez savoir que, chaque fois que vous émettez des titres aux États-Unis (ou en dehors des États-Unis mais soumis aux lois américaines), vous devez TOUJOURS bénéficier d’une exemption d’enregistrement ou vous devez enregistrer les titres auprès de la SEC avant de les émettre. Et, l’exemption particulière peut conduire à certaines exigences PPM parce que certaines exemptions exigent certains types de divulgation d’informations.

Les PPM doivent être rédigés en anglais clair (formulation simple) autant que possible. S’il est vrai que les MPP se concentrent davantage sur les questions juridiques entourant les titres privés offerts, cela ne signifie pas qu’ils doivent être rédigés dans un jargon juridique complexe. Après tout, les MPP servent d’outils de marketing pour les investisseurs potentiels qui envisagent de placer leurs fonds – et dans une certaine mesure, leur foi – dans la société émettrice.

Une chose importante à comprendre est qu’il n’existe pas d’approche unique lorsqu’il s’agit de rédiger le bon MPP pour votre startup spécifique. En fait, le contenu d’un PPM doit varier en fonction de la structure de l’opération, de l’industrie, du public cible et de l’exemption spécifique sur laquelle un émetteur (la société qui offre les titres à la vente) s’appuie pour éviter l’enregistrement auprès de la SEC. Comme mentionné précédemment, ce dernier élément – l’exemption que vous utilisez – peut créer une obligation d’inclure certaines informations dans votre PPM.

Il existe des logiciels et des « usines à PPM » qui éjectent des PPM standard, prêts à l’emploi. Faites très attention à ces produits. Avec un peu de chance, vous n’aurez jamais besoin de prouver la valeur d’un PPM que vous utilisez pour lever des capitaux. Si c’est le cas, ce sera dans le cadre d’un litige intenté par un investisseur lésé, et l’une des déterminations clés qu’un juge ou un jury fera sera de savoir si votre NPP spécifique représentait suffisamment les risques spécifiques de votre offre spécifique. Cette réalité exige un travail juridique personnalisé – il n’y a pas d’autre solution. Cela ne signifie pas que vous devez dépenser une tonne d’argent et vous pouvez faire une grande partie du travail vous-même si vous en avez envie (et vous pouvez même commencer par un formulaire PPM développé par un logiciel), mais s’il vous plaît, ne prenez pas un PPM produit par un logiciel, changez le nom de votre société et courez lever des fonds. Vous vous feriez beaucoup plus de mal que vous ne vous rendriez utile.

Je conseille à mes clients d’adapter la longueur et le contenu du PPM à leur transaction spécifique, mais de ne jamais adoucir le ton. L’objectif le plus important d’un PPM est de communiquer clairement aux investisseurs les risques associés à l’investissement dans l’émetteur. Même dans le cadre d’une opération portant sur des titres privés, il est crucial de fournir (par le biais d’un PPM ou de quelque manière que ce soit) aux investisseurs potentiels des informations sur l’entreprise, ses finances, les conditions des titres proposés et les risques associés.

Vous ne devez pas craindre d’être franc sur les risques. Tout investisseur dont vous acceptez le chèque doit savoir et comprendre que l’investissement en phase de démarrage est risqué. Si la franchise à ce sujet rebute un investisseur, c’est bien. Je sais, je sais, vous voulez obtenir le chèque, mais il y a certains chèques que vous ne voulez pas encaisser et il y a des choses que vous ne devriez pas faire (et d’autres que vous devez faire) lorsque vous présentez des investisseurs.

Tout cela dit, il y a certains types d’informations couramment incluses dans les MPP. Examinons de plus près ces informations.

Une liste de contrôle des principaux sujets (informations) dans un mémorandum de placement privé

Vous trouverez ci-dessous une liste des sections courantes pour un MPP. Celles-ci sont utilisées comme des chapitres dans un livre – pour séparer les parties du MPP qui devraient logiquement être regroupées. Utilisez ceci comme une liste de contrôle de base pour les domaines thématiques de haut niveau de votre PPM.

• Avis aux investisseurs
• Sommaire exécutif
• Objectif et aperçu de la société
• Conditions de l’offre et des titres
• Facteurs de risque

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• Utilisation du produit
• Informations financières
• Direction
• Questions juridiques et fiscales
• Expositions

Si vous levez des fonds pour votre entreprise, il sera probablement judicieux de fournir des informations pour toutes ces sections puisqu’il s’agit de domaines généraux pertinents pour les investisseurs achetant la plupart des titres privés. Selon l’objet de votre levée de fonds, la quantité d’informations dans une section donnée variera. Par exemple, pour les offres de restaurants et de biens immobiliers, qui sont souvent réalisées avec des sociétés à responsabilité limitée imposées comme des sociétés de personnes, la section fiscale sera assez dense. Cela s’explique par la complexité de la comptabilité des sociétés de personnes. En revanche, pour une startup technologique qui est une société (une c-corporation), les questions fiscales sont beaucoup plus simples et la section fiscale sera relativement brève.

Connaître ces parties communes d’un PPM est un excellent début pour comprendre la vue d’ensemble d’un PPM. Maintenant, plongeons plus profondément dans chaque section pour vous aider à comprendre la substance plus granulaire du mémorandum de placement privé  » typique « .

Avis aux investisseurs (exigences pour de nombreux MPP)

Un MPP doit inclure des avis qui sont importants (parfois obligatoires) pour les investisseurs potentiels. Les avis aux investisseurs courants inclus dans la plupart des MPP comprennent :

• Pas d’enregistrement ; le recours à des exemptions d’enregistrement (rappelons que les MPP ne sont utilisés que pour les placements privés, non enregistrées)
• Aucun marché public (pour les titres)
• Haut degré de risque (c’est vrai – toute levée de fonds privée est risquée)
• Restrictions sur le transfert des titres
• Personne n’est autorisé à faire des déclarations en dehors des documents d’offre (l’investisseur ne se fie pas aux déclarations faites  » à côté « )
• Les descriptions et les résumés des documents dans le PPM sont qualifiés par les documents réels
• Aucun conseil juridique, commerciaux ou fiscaux (les investisseurs doivent engager leur propre conseil ou choisir de ne pas engager de conseil, mais ils ne peuvent pas compter sur le conseil juridique de votre société)
• Droit de la société (émetteur) de modifier ou de retirer l’offre
• Opportunité pour l’investisseur de poser des questions et de recevoir des informations

Je n’entrerai pas dans le détail de ces avis. Vous pouvez chercher sur Internet pour trouver plus de texte et d’explications à leur sujet. Mais, il s’agit d’avis de non-responsabilité importants et, dans certains cas, d’informations que vous êtes tenu de fournir en vertu des lois sur les valeurs mobilières pour pouvoir vous prévaloir de certaines dispenses d’inscription.

Résumé exécutif

Le but d’un résumé exécutif dans un MPP est de fournir un aperçu bref, mais complet, des activités, de la gestion et des conditions d’investissement de la société émettrice. Le résumé doit aider l’investisseur potentiel à se mettre rapidement au courant de ces éléments lorsqu’il envisage d’investir des fonds dans votre entreprise. Cette section résumera généralement les informations suivantes en une à trois pages :

• Un résumé de l’entreprise et de l’opportunité d’investissement
• Capitalisation actuelle de l’émetteur
• Matérielles conditions de l’offre et des titres
• Exigences et restrictions des investisseurs qui peuvent participer (souvent limitées aux « investisseurs accrédités » tels que définis dans la règle 501 du règlement D du Securities Act.
• Référence aux facteurs de risque
• Liste des documents que les investisseurs signeront pour participer

Un résumé n’est pas une obligation pour les PPM. C’est un outil utile pour les investisseurs et les propriétaires d’entreprises choisissent d’inclure un résumé pour cette raison, et non parce qu’ils le doivent.

Objectif et aperçu de l’entreprise :

C’est un élément assez simple et essentiel à inclure dans un MPP. Les investisseurs potentiels envisagent de placer à la fois leur confiance et leur argent dans votre entreprise – et dans les dirigeants de votre entreprise. Ils ont besoin d’avoir une image claire de la structure de votre entreprise, de ses plans d’affaires et de marketing, ainsi que de sa mission et de sa proposition de valeur (quelle offre unique vous faites à votre client cible).

C’est la section la plus orientée marketing du PPM et c’est essentiellement un plan d’affaires (bien que vous deviez faire attention à vous en tenir aux faits et à éviter de sur-vendre ou d’exagérer – en théorie, c’est la même chose avec un plan d’affaires, bien que. IMO, il y a un peu plus de marge de manœuvre dans un plan d’affaires).

Voici plus de détails sur la façon de structurer cette partie d’un PPM:

• Une description des principales opérations de l’entreprise. Soyez clair sur ce qui est actuellement fait et ce qui est prévu pour l’avenir (c’est-à-dire ce que vous n’avez pas encore accompli)
• Détail sur vos clients cibles – qui sont-ils et qu’est-ce qui fait tiquer ?
• Décrire l’industrie dans laquelle vous opérez – comment les entreprises sont en concurrence, fragmentées vs concentrées (inclure la taille relative de l’émetteur), et comment l’industrie est réglementée
• Pour les opérations prévues, énumérer les étapes et les défis à l’exécution (ex, étapes du développement du produit)
• Inclure une description des processus commerciaux – comment l’entreprise fabrique, produit, vend, remplit, ou tout ce qu’elle fait pour produire et distribuer ses produits et services
• Un aperçu du plan marketing de l’entreprise
• Une explication du cycle de vente de votre entreprise (si vous vendez à des écoles ou au gouvernement, c’est un long cycle de vente et les investisseurs doivent apprécier cela)
• Identification des risques de la chaîne d’approvisionnement et de la saisonnalité des revenus, et

• Le nombre d’employés et la structure organisationnelle de votre entreprise, y compris les employés qui sont essentiels au succès (ils le sont tous, bien que certaines industries coulent et nagent sur des vendeurs ou des développeurs ou des consultants (dans un cabinet de conseil) – vous comprenez l’essentiel)

Conditions de l’offre et des titres

Bien sûr, les investisseurs potentiels doivent savoir exactement quels types de titres sont offerts à la vente. Ils doivent connaître le prix des titres offerts et les conditions matérielles de ces titres. Cela signifie qu’ils doivent connaître les détails derrière les droits de vote, les droits d’information, les droits de liquidation, les droits de préemption, les pourcentages de propriété, les appels de capitaux obligatoires, la convertibilité, les droits d’appel et de vente, et savoir si les titres sont garantis.

Une liste de contrôle de certains autres éléments que vous devriez envisager d’inclure dans cette section du PPM sont :

• Qui peut investir (investisseurs accrédités vs non accrédités) ?
• Montant d’investissement minimum
• Montant d’investissement maximum (dollars absolus vs pourcentage de la valeur nette)
• La tolérance au risque appropriée pour ce type d’investissement
• Votre plan/approche pour distribuer les titres (le type de sollicitation – s’agit-il de publicité générale, ce qui est rarement une option pour les placements privés, mais pourrait être une option)
• Vous payez des frais d’intermédiation aux personnes qui aident à identifier les investisseurs ? AVERTISSEMENT : Il s’agit d’un domaine sensible avec beaucoup de réglementation autour
• La documentation que les investisseurs doivent signer pour investir, et
• L’éventuelle dilution future si vous émettez des titres à l’avenir

Facteurs de risque

Pour moi, c’est LA section la plus importante du PPM du point de vue de la gestion des risques. Elle est souvent la source de conversations robustes avec les clients et le point du processus où la nécessité d’équilibrer le marketing avec la conformité et la gestion des risques est la plus évidente.

Les facteurs de risque doivent être regroupés en catégories générales et énumérés par ordre de priorité (les risques les plus importants en premier dans chaque catégorie). Les catégories courantes sont :

• Risques liés à l’entreprise
• Risques liés à l’industrie, et
• Risques liés à l’offre et aux titres que vous vendez

Il est important d’énoncer chaque risque dans une ou deux phrases simples, en caractères gras. Et, il est important d’éviter d’être répétitif. Pensez à utiliser des références croisées si nécessaire pour éviter l’écueil de la répétition. Évitez également d’utiliser des facteurs de risque génériques et passe-partout. Il est important d’être spécifique et de ne pas utiliser de termes atténuant le risque lorsque vous détaillez les facteurs de risque. Les investisseurs chevronnés savent que l’investissement dans les sociétés privées est risqué. Ils le comprennent et ont déjà vu des facteurs de risque. Ne vous laissez pas aller dans cette section. Si vous allez faire cela, vous êtes presque certainement mieux sans PPM.

Il y a tellement de facteurs de risque possibles qu’en énumérer des spécifiques dans cet article n’a pas beaucoup de sens. Et, il y a beaucoup de ressources gratuites pour trouver de l’inspiration pour les facteurs de risque. Pour une excellente source des types de facteurs de risque et des exemples de langage (n’oubliez pas de les adapter à votre entreprise et à votre offre particulière), recherchez les déclarations d’enregistrement déposées publiquement sur sec.gov. Vous pouvez commencer ici – Recherche des derniers dépôts de la SEC (Recherche des formulaires S-1).

Utilisation du produit

La section sur l’utilisation du produit devrait idéalement inclure au moins 4-5 catégories et jusqu’à 12, l’une d’entre elles étant les frais de transaction (frais juridiques et comptables, honoraires des agents de recherche et de placement si vous y avez recours). Une autre catégorie est la rémunération des parties liées (par exemple, les salaires, les primes, etc.), surtout si cet argent sera distribué à partir des fonds que vous levez.

Les autres catégories devraient refléter votre état financier pro forma (vos résultats financiers attendus à l’avenir). Vous devriez ajouter des notes de bas de page le cas échéant et présenter ces éléments sous forme de tableaux pour une lisibilité maximale.

Informations financières

Les investisseurs (qu’il s’agisse d’une startup ou d’une entreprise à un stade plus avancé) ont le droit de connaître la situation financière et l’historique de votre entreprise. Le strict minimum d’informations financières qui devrait être inclus dans un mémorandum de placement privé comprend :

• Capitalisation de la société
• Finances historiques
• Finances pro forma (inclure le langage des déclarations prospectives)
• Discussion de la direction sur les résultats financiers
• Echéancier pour atteindre la rentabilité
• Risques financiers spécifiques (renvoi à la section des facteurs de risque), et
• Tout commentaire nécessaire pour expliquer les métriques et les résultats récemment en baisse

Certaines exemptions d’enregistrement exigent des finances auditées, ce qui peut être un énorme facteur de dissuasion pour utiliser l’exemption (en particulier pour les startups). Discutez de cette question avec votre conseiller juridique.

Gestion

Les investisseurs voudront voir qu’il y a une équipe de gestion solide à la tête de toute entreprise dans laquelle ils investissent. Cette section doit être solide et inclure toutes les informations importantes sur le contexte et l’expérience pertinente, les réalisations et les revers de ceux qui occupent des rôles clés dans la structure de commandement de l’entreprise. Au minimum, cela comprendra :

• Biographies de l’équipe de direction, y compris tous les dirigeants, administrateurs ou autres parties liées importantes
• Expérience passée de tous les membres de l’équipe de direction remontant à au moins 5 et éventuellement jusqu’à 10+ ans (plus longtemps s’il y a des informations très pertinentes plus loin en arrière)
• Discussion des succès et des échecs (oui, ne balayez pas les gros échecs sous le tapis)
• Compensation, et
• Conflits d’intérêts

Ne sous-estimez pas l’importance de divulguer tous les conflits d’intérêts potentiels que les membres de l’équipe de direction apportent à la table. Vous êtes probablement plus sûr de divulguer quelque chose si cela peut même sembler être un conflit d’intérêts.

Litiges et questions fiscales

La divulgation de toutes les questions juridiques et fiscales entourant l’entreprise est importante pour les entrepreneurs et les fondateurs à inclure dans un PPM. Pour les litiges, vous devez énumérer toutes les poursuites en cours ou menacées – assez simple.

La section des informations fiscales peut varier de brève (avec une startup de logiciels) à très longue (pour un fonds spéculatif ou une startup immobilière). Je vais être franc avec vous – cette section est ennuyeuse ! Mais, en fonction de ce que vous faites (pourquoi vous levez des capitaux d’investissement), elle peut être extrêmement importante. Si l’entité que vous utilisez (l’émetteur) pour lever des capitaux d’investissement est imposée comme une société de personnes ou une société s, en particulier, les implications fiscales peuvent être importantes.

Exposés

C’est toujours une bonne idée de joindre des pièces importantes à la fin du PPM. Ces pièces peuvent inclure :

• Instructions pour investir
• Contrat de souscription/d’achat
• Documents constitutifs (certificat de formation/de constitution, règlements ou accord d’exploitation pour une SARL),
• Contrats importants
• Questionnaire de l’investisseur, et
• W-9

Parlons de ce dont vous avez besoin

Le droit des valeurs mobilières est un domaine difficile et nuancé du droit. Il est important de s’aligner avec un avocat en valeurs mobilières qui sait ce qu’il fait. Je vise à être franc avec les clients, et heureux de leur dire quand l’approche DIY peut être efficace. C’est juste rarement une bonne option quand il s’agit de droit des valeurs mobilières.

Soyez intelligent lorsque vous collectez des capitaux d’investissement privés (que ce soit auprès d’investisseurs providentiels, de capital-risqueurs, d’amis et de la famille, ou d’autres sources) et parlez à un grand avocat. Cela ne signifie pas que vous devez dépenser beaucoup d’argent ou toujours créer un PPM (ou, d’autre part, que juste parce qu’un PPM n’est pas une exigence pour l’exemption de valeurs mobilières particulière que vous utilisez, vous devriez automatiquement choisir de ne pas utiliser un PPM pour lever des capitaux). Cela signifie au strict minimum que vous discutez des choses avec un professionnel juridique chevronné et que vous déterminez la bonne décision pour vous, vos cofondateurs et votre startup ou votre entreprise commerciale plus chevronnée en fonction des circonstances spécifiques concernant le montant du capital que vous levez, les investisseurs que vous pensez être susceptibles d’investir et d’autres faits contextuels importants.

Je suis basé à Austin, avec un bureau à Houston. Je suis également agréé dans le Delaware, la plaque tournante du droit des sociétés dans ce pays. Peu importe où vous êtes, n’hésitez pas à m’appeler au 888.979.9812 pour toute question ou pour parler de ce que votre situation particulière appelle en termes d’approche et de documentation autour de la collecte de fonds.

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