Un résumé de pourquoi nous avons besoin de plus d’activisme judiciaire
Par Suzanna Sherry, Herman O. Loewenstein Professor of Law
Dans cet article, Suzanna Sherry résume son essai, « Why We Need More Judicial Activism. » La version intégrale de cet essai paraîtra dans un recueil que Sherry a coédité avec Giorgi Areshidze et Paul Carrese et qui sera publié en 2014 par SUNY Press. Sherry a rédigé ce résumé pour la revue juridique trimestrielle Green Bag, qui a consacré une partie de son édition de l’été 2013 à des articles commentant son essai. Elle caractérise l’essai comme « un appel rhétorique aux armes et une adhésion à l’activisme judiciaire. »
Trop d’une bonne chose peut être mauvais, et la démocratie ne fait pas exception. Aux États-Unis, l’antidote à ce que les rédacteurs de la Constitution ont appelé « l’excès de démocratie » est le contrôle judiciaire : des juges fédéraux non élus et permanents à vie ayant le pouvoir d’invalider les actions des branches plus démocratiques du gouvernement. Récemment, le contrôle judiciaire a fait l’objet de critiques. Nombreux sont ceux, de part et d’autre de l’échiquier politique, qui accusent la Cour suprême de faire preuve d’un activisme excessif et d’une déférence insuffisante à l’égard des représentants élus du peuple. Retirer la Constitution aux tribunaux et la rendre au peuple est devenu un cri de ralliement. Mais ceux qui critiquent les tribunaux pour ce motif comprennent mal le rôle approprié du pouvoir judiciaire. Les tribunaux doivent s’opposer aux majorités démocratiques, afin d’empêcher que la règle de la majorité ne dégénère en tyrannie de la majorité. Ce faisant, les tribunaux sont tenus de se tromper d’un côté ou de l’autre de temps en temps. Il est bien meilleur pour la santé de notre démocratie constitutionnelle qu’ils se trompent du côté de l’activisme, en invalidant trop de lois plutôt que trop peu.
Dans cet essai à venir défendant l’activisme judiciaire, je commence par définir deux concepts glissants et souvent mal utilisés, le contrôle judiciaire et l’activisme judiciaire, et je passe brièvement en revue les récentes attaques contre l’activisme judiciaire. Je me tourne ensuite vers l’affirmation selon laquelle nous avons besoin de plus d’activisme judiciaire, en fondant mon argument sur trois bases. Premièrement, la théorie constitutionnelle suggère la nécessité d’un contrôle judiciaire des branches populaires. Ensuite, notre propre histoire constitutionnelle confirme que la génération des fondateurs – les rédacteurs de notre Constitution – a perçu la nécessité d’un rempart solide contre la tyrannie de la majorité. Enfin, un examen de la pratique constitutionnelle montre que trop peu d’activisme produit des conséquences pires que trop. Si nous ne pouvons pas assurer que les juges foulent le parfait terrain d’entente (et nous ne le pouvons pas), il est préférable d’avoir un pouvoir judiciaire trop agressif qu’un pouvoir trop restreint.
Le contrôle judiciaire n’est pas la suprématie judiciaire. Le contrôle judiciaire permet aux tribunaux une parole égale à celle des autres branches, pas la parole suprême. Les tribunaux ne sont l’arbitre final de la Constitution que dans la mesure où ils jugent une loi inconstitutionnelle, et encore, uniquement parce qu’ils agissent en dernier, et non parce que leur volonté est suprême. Si le contrôle juridictionnel est simplement la mise en œuvre de la participation égale des tribunaux au gouvernement, qu’est-ce que l’activisme judiciaire ? Pour éviter de s’enliser dans des querelles politiques, il nous faut une définition de l’activisme judiciaire dépourvue de toute valence politique. Il y a activisme judiciaire chaque fois que le pouvoir judiciaire annule une action des pouvoirs populaires, qu’ils soient étatiques ou fédéraux, législatifs ou exécutifs. Le contrôle judiciaire, en d’autres termes, produit l’un des deux résultats possibles : Si la cour invalide l’action gouvernementale qu’elle examine, alors elle fait preuve d’activisme ; si elle confirme l’action, elle ne le fait pas.
Selon cette définition, et parce que la Cour n’est pas parfaite, la question est de savoir si nous préférons une Cour suprême qui annule trop de lois ou une autre qui en annule trop peu. De nombreux constitutionnalistes contemporains favorisent une Cour déférente qui en invalide trop peu. Je suggère que nous sommes mieux lotis avec une Cour activiste qui en invalide trop.
Comme de nombreux universitaires l’ont déjà fait valoir, le contrôle judiciaire est un garde-fou contre la tyrannie de la majorité, garantissant que notre Constitution protège la liberté ainsi que la démocratie. Et, en effet, la génération fondatrice s’attendait à ce que le contrôle judiciaire fonctionne justement comme une telle protection contre les majorités démocratiques. Une Cour trop déférente ne peut pas remplir ce rôle.
Plus important, cependant, est le bilan historique du contrôle judiciaire. Bien qu’il soit difficile de trouver un consensus sur une grande partie de ce que fait la Cour suprême, il y a certains cas qui sont universellement condamnés. Ces affaires offrent une perspective unique à travers laquelle nous pouvons évaluer les mérites relatifs de la déférence et de l’activisme : La plupart de ces affaires – les plus grandes erreurs de la Cour, en quelque sorte – sont-elles excessivement activistes ou trop déférentes ? Il s’avère que pratiquement tous ces cas sont des cas dans lesquels une Cour trop déférente n’a pas réussi à invalider une action gouvernementale.1
Lorsque la Cour n’agit pas – s’en remettant plutôt aux branches élues – elle abdique son rôle de gardienne des principes durables contre les passions et préjugés temporaires des majorités populaires. Il n’est donc pas surprenant qu’avec le recul historique, nous en venions parfois à regretter ces passions et ces préjugés et à reprocher à la Cour sa passivité.
Idéalement, bien sûr, la Cour devrait être comme Bébé Ours : elle devrait tout réussir, s’engager dans l’activisme quand, et seulement quand, Nous, le peuple, agissons d’une manière que nous considérerons plus tard comme honteuse ou regrettable. Mais cette perfection est impossible, et nous devons donc choisir entre une Cour qui considère son rôle de manière étroite et une Cour qui considère son rôle de manière large, entre une Cour plus déférente et une Cour plus activiste. Les deux types de tribunaux seront parfois controversés et feront des erreurs. Mais l’histoire nous enseigne que les cas dans lesquels une Cour déférente ne parvient pas à invalider les actes gouvernementaux sont pires. Seule une Cour encline à l’activisme évitera avec vigilance de tels cas, et donc nous avons besoin de plus d’activisme judiciaire.
1 L’essai énumère les cas suivants comme étant universellement condamnés (par ordre chronologique) : Bradwell v. State, 16 Wall. (83 U.S.) 130 (1873) ; Minor v. Happersett, 21 Wall. (88 U.S.) 162 (1874) ; Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896) ; Abrams v. U.S., 250 U.S. 616 (1919) ; Schenck v. U.S., 249 U.S. 47 (1919) ; Frohwerk v. U.S., 249 U.S. 204 (1919) ; Debs v. U.S., 249 U.S. 211 (1919) ; Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927) ; Minersville School Dist. v. Gobitis, 310 U.S. 586 (1940) ; Hirabayashi v. U.S., 320 U.S. 81 (1943) ; et Korematsu v. U.S., 323 U.S. 214 (1944). Les cas sur lesquels il existe une division significative, tels que Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), et Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905), sont exclus. Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856), et Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000), sont également exclus, pour deux raisons : Ils n’ont finalement eu que peu ou pas d’effet dans le monde réel ; et ils sont le produit d’une Cour qui tente de sauver la nation des crises constitutionnelles, ce qui ne peut qu’augmenter la probabilité d’une décision erronée. Même si l’on inclut Dred Scott et Bush v. Gore, seuls deux des 13 cas décriés sont activistes tandis que 11 sont déférents.
Réimprimé de 16 Green Bag 2d 449 (2013), « Micro-Symposium : L »activisme judiciaire’ de Sherry «
Vanderbilt Law Magazine Winter 2014
.