A Summary of Why We Need More Judicial Activism
By Suzanna Sherry, Herman O. Loewenstein Professor of Law
W tym artykule Suzanna Sherry podsumowuje swój esej „Why We Need More Judicial Activism”. Pełna wersja eseju ukaże się w zbiorze, który Sherry współredagowała z Giorgim Areshidze i Paulem Carrese, a który ukaże się w 2014 roku nakładem SUNY Press. Sherry napisała to streszczenie dla kwartalnika prawniczego Green Bag, który poświęcił część swojego letniego wydania 2013 r. na artykuły komentujące jej esej. Scharakteryzowała go jako „retoryczne wezwanie do broni i przyjęcie aktywizmu sędziowskiego”
Zbyt wiele dobrego może być złe, a demokracja nie jest tu wyjątkiem. W Stanach Zjednoczonych antidotum na to, co twórcy Konstytucji nazwali „nadmiarem demokracji”, jest kontrola sądowa: niewybieralni, dożywotni sędziowie federalni z uprawnieniami do unieważniania działań bardziej demokratycznych gałęzi rządu. Ostatnio kontrola sądowa znalazła się pod ostrzałem. Wiele osób po obu stronach politycznej nawy oskarża Sąd Najwyższy o nadmierną aktywność i niewystarczający szacunek dla wybranych przedstawicieli narodu. Odebranie Konstytucji sądom – i oddanie jej z powrotem ludziom – stało się hasłem przewodnim. Ale ci, którzy krytykują sądy na tej podstawie, błędnie rozumieją właściwą rolę sądownictwa. Sądy powinny stać na drodze demokratycznych większości, aby nie dopuścić do tego, by rządy większości przerodziły się w tyranię większości. Czyniąc to, sądy muszą od czasu do czasu błądzić po jednej lub drugiej stronie. Dla zdrowia naszej konstytucyjnej demokracji jest o wiele lepiej, gdy błądzą po stronie aktywizmu, obalając raczej zbyt wiele ustaw niż zbyt mało.
W tym nadchodzącym eseju broniącym aktywizmu sędziowskiego rozpoczynam od zdefiniowania dwóch śliskich i często nadużywanych pojęć, kontroli sądowej i aktywizmu sędziowskiego, oraz krótko omawiam ostatnie ataki na aktywizm sędziowski. Następnie przechodzę do poparcia mojej tezy, że potrzebujemy więcej aktywizmu sędziowskiego, opierając swoją argumentację na trzech podstawach. Po pierwsze, teoria konstytucyjna sugeruje potrzebę sądowego nadzoru nad popularnymi gałęziami władzy. Po drugie, nasza własna historia konstytucyjna potwierdza, że pokolenie założycielskie – twórcy naszej Konstytucji – dostrzegało potrzebę silnego bastionu przeciwko tyranii większości. Wreszcie, analiza praktyki konstytucyjnej pokazuje, że zbyt mały aktywizm ma gorsze konsekwencje niż zbyt duży. Jeśli nie możemy zapewnić, że sędziowie będą stąpać po idealnej linii pośredniej (a nie możemy), lepiej mieć zbyt agresywne sądownictwo niż zbyt powściągliwe.
Weryfikacja sądowa nie jest supremacją sądownictwa. Sądowa kontrola pozwala sądom na równy głos z innymi gałęziami, a nie na najwyższe słowo. Sądy są ostatecznym arbitrem Konstytucji tylko do tego stopnia, że uznają prawo za niekonstytucyjne, a nawet wtedy tylko dlatego, że działają jako ostatnie w czasie, a nie dlatego, że ich wola jest najwyższa. Jeśli kontrola sądowa jest po prostu realizacją równego udziału sądów w rządzeniu, to czym w takim razie jest aktywizm sędziowski? Aby uniknąć uwikłania się w polityczne spory, potrzebujemy definicji aktywizmu sędziowskiego pozbawionej politycznego wydźwięku. Aktywizm sędziowski ma miejsce zawsze wtedy, gdy sądownictwo odrzuca działanie popularnych gałęzi władzy, czy to stanowej, czy federalnej, ustawodawczej czy wykonawczej. Innymi słowy, kontrola sądowa daje jeden z dwóch możliwych rezultatów: Jeśli sąd unieważnia działanie rządu, które kontroluje, to jest aktywistą; jeśli podtrzymuje to działanie, to nie jest nim.
Podług tej definicji, i ponieważ Sąd nie jest doskonały, pojawia się pytanie, czy wolimy Sąd Najwyższy, który uchyla zbyt wiele praw, czy taki, który uchyla ich zbyt mało. Wielu współczesnych konstytucjonalistów opowiada się za Sądem, który unieważnia zbyt mało ustaw. Ja sugeruję, że lepiej nam będzie z aktywistycznym Sądem, który unieważnia zbyt wiele.
Jak wielu uczonych już wcześniej twierdziło, kontrola sądowa jest zabezpieczeniem przed tyranią większości, gwarantującym, że nasza Konstytucja chroni zarówno wolność, jak i demokrację. I rzeczywiście, pokolenie założycieli oczekiwało, że kontrola sądowa będzie funkcjonować jako taka właśnie ochrona przed demokratycznymi większościami. Sąd, który jest zbyt ustępliwy, nie może pełnić tej roli.
Najważniejsza jest jednak historyczna historia kontroli sądowej. Chociaż trudno jest znaleźć konsensus co do większości działań Sądu Najwyższego, istnieją pewne sprawy, które są powszechnie potępiane. Sprawy te oferują unikalną soczewkę, przez którą możemy ocenić względne zalety deferencji i aktywizmu: Czy większość z tych spraw – największych błędów Sądu – jest nadmiernie aktywistyczna czy nadmiernie deferencyjna? Okazuje się, że praktycznie wszystkie z nich to przypadki, w których nadmiernie uległy Sąd nie zdołał unieważnić działania rządu.1
Gdy Sąd nie podejmuje działań – zamiast tego oddając się w ręce wybranych gałęzi władzy – zrzeka się swojej roli strażnika trwałych zasad przed chwilowymi namiętnościami i uprzedzeniami popularnych większości. Nie jest więc zaskoczeniem, że z perspektywy czasu czasem żałujemy tych namiętności i uprzedzeń i winimy Trybunał za jego bierność.
Idealnie, oczywiście, Trybunał powinien być jak Baby Bear: powinien mieć wszystko w porządku, angażując się w aktywizm wtedy i tylko wtedy, gdy my, ludzie, działamy w sposób, który później uznamy za wstydliwy lub godny pożałowania. Ale taka doskonałość jest niemożliwa, więc musimy wybierać pomiędzy Sądem, który postrzega swoją rolę wąsko, a Sądem, który postrzega swoją rolę szeroko, pomiędzy Sądem bardziej oddanym, a Sądem bardziej aktywistycznym. Oba rodzaje sądów będą czasem kontrowersyjne i oba będą popełniać błędy. Ale historia uczy nas, że przypadki, w których Sądowi nie udaje się unieważnić aktów rządowych, są gorsze. Tylko Sąd skłaniający się ku aktywizmowi będzie czujnie unikał takich przypadków, a zatem potrzebujemy więcej aktywizmu sądowego.
1 W eseju wymieniono następujące sprawy jako powszechnie potępiane (w porządku chronologicznym): Bradwell v. State, 16 Wall. (83 U.S.) 130 (1873); Minor v. Happersett, 21 Wall. (88 U.S.) 162 (1874); Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896); Abrams v. U.S., 250 U.S. 616 (1919); Schenck v. U.S., 249 U.S. 47 (1919); Frohwerk v. U.S., 249 U.S. 204 (1919); Debs v. U.S., 249 U.S. 211 (1919); Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927); Minersville School Dist. v. Gobitis, 310 U.S. 586 (1940); Hirabayashi v. U.S., 320 U.S. 81 (1943); oraz Korematsu v. U.S., 323 U.S. 214 (1944). Sprawy, co do których istnieje znaczący podział, takie jak Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), oraz Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905), są wyłączone. Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856), oraz Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000), są również wykluczone, z dwóch powodów: Ostatecznie miały one niewielki lub żaden realny skutek; a także były produktami Sądu próbującego ratować naród przed kryzysami konstytucyjnymi, co z pewnością zwiększa prawdopodobieństwo błędnej decyzji. Nawet jeśli uwzględni się Dred Scott i Bush v. Gore, to tylko dwie z 13 odtrąbionych spraw są aktywistyczne, podczas gdy 11 jest deferencyjnych.
Przedruk z 16 Green Bag 2d 449 (2013), „Micro-Symposium: Sherry’s 'Judicial Activism'.”
Vanderbilt Law Magazine Winter 2014
Przedruk z 16 Green Bag 2d 449 (2013), „Micro-Symposium: 'Judicial Activism' Sherry’ego.