by Vinay Harpalani, J.D., Ph.D., Associate Professor of Law, Savannah Law School
*Ten post jest częścią Sympozjum z okazji Dnia Konstytucji 2015 organizowanego przez ACSblog.
Czy Konstytucja USA zezwala uniwersytetom na uwzględnianie rasy jako części procesu rekrutacji? Jak dotąd, Sąd Najwyższy USA odpowiedział twierdząco – z zastrzeżeniem określonych warunków i wymagań. Jednak polityka przyjęć na uniwersytety, uwzględniająca kwestie rasowe, nadal jest jedną z najbardziej kontrowersyjnych kwestii we współczesnym orzecznictwie konstytucyjnym. Sąd ponownie zajmie się tą debatą w październiku 2015 r., kiedy to ponownie rozpatrzy sprawę Fisher przeciwko Teksasowi.
Na pierwszy rzut oka może się wydawać, że konstytucyjność polityki opartej na kryterium rasowym zależy od przyjętej przez daną osobę teorii interpretacji. Teoria żywej konstytucji – idea konstytucji jako dynamicznego, ewoluującego dokumentu interpretowanego w świetle zmieniających się okoliczności społecznych i politycznych – jest zwykle kojarzona ze zmianami społecznymi i liberalnymi interesami politycznymi. Jednogłośna opinia Sądu Najwyższego w sprawie Brown przeciwko Radzie Edukacji (1954), której autorem był sędzia główny Earl Warren, opierała się na żywym konstytucjonalizmie – zlikwidowała segregację rasową w szkołach publicznych z powodu rosnącego znaczenia edukacji dla obywatelstwa i przystosowania społecznego, a także z powodu nowych dowodów na szkodliwość segregacji dla czarnych dzieci. Sąd Warrena jest dziś znany z rozszerzania praw i swobód obywatelskich poprzez dynamiczną interpretację konstytucji.
Jednakże żywa konstytucja mogłaby również zakazać świadomego pod względem rasowym przyjmowania na uniwersytety. Jeśli konstytucja jest dynamiczna i ewoluuje, to może również ewoluować, by wymagać neutralności rasowej – nawet po okresie, w którym polityka świadoma rasy była konstytucyjnie ważna. Taki wynik nie jest nieprawdopodobny w obecnym składzie Sądu Najwyższego. Ostatnio sędzia Anthony Kennedy, który jest głosem decydującym w tym Sądzie, zdawał się popierać koncepcję żywej konstytucji, gdy zajmował się prawem do małżeństwa dla par tej samej płci. Jego opinia większościowa w sprawie Obergefell v. Hodges (2015) stwierdzała:
„Pokolenia, które napisały i ratyfikowały Bill of Rights i Czternastą Poprawkę . . powierzyły przyszłym pokoleniom kartę chroniącą prawo wszystkich ludzi do korzystania z wolności w miarę poznawania jej znaczenia. Kiedy nowe spojrzenie ujawnia rozbieżności pomiędzy centralnymi zabezpieczeniami Konstytucji a przyjętym rygorem prawnym, roszczenie do wolności musi zostać rozpatrzone.”
Ale takie „nowe spojrzenie” może również „ujawnić”, że różnorodność nie jest już istotnym interesem państwa lub że nie może być realizowana za pomocą środków świadomych rasy. I chociaż wielokrotnie potwierdzał on zasadę różnorodności – w swojej większościowej opinii w sprawie Fisher v. Texas (2013), w swojej dysertacji w sprawie Grutter v. Bollinger (2003) oraz w swoim współbrzmieniu w sprawie Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District No. 1 (2007)- Sędzia Kennedy nigdy nie zaaprobował polityki przyjęć do szkół opartej na kryterium rasowym. Jest on skłonny do odrzucania takich polityk na podstawie wąskich kryteriów i może w końcu uznać, że Konstytucja wymaga ich zakazu. W tym duchu, teoria żywej konstytucji nie zapewnia doktrynalnej żywotności świadomych rasowo przyjęć na uniwersytety.
Originalizm – pogląd, że Konstytucja ma statyczne znaczenie określone przez jej twórców – jest zwykle kojarzony z bardziej konserwatywnymi poglądami politycznymi. Prawdą jest, że skłaniający się ku oryginałowi sędziowie obecnego Sądu Najwyższego USA, tacy jak Antonin Scalia i Clarence Thomas, mają tendencję do postrzegania prawie wszystkich polityk opartych na świadomości rasowej jako niekonstytucyjnych. Jednak sam oryginalizm może prowadzić do innych rezultatów. Być może twórcy Czternastej Poprawki mieli na myśli dopuszczenie świadomej rasowo polityki realizującej cele naprawcze Rekonstrukcji. Trybunał zauważył w sprawie Brown, że historyczna analiza ratyfikacji Czternastej Poprawki nie jest jednoznaczna. A jeśli twórcy Poprawek do Odbudowy zakładali wprowadzenie ich w życie poprzez politykę świadomą rasy, pogląd ten mógłby również obejmować współczesne zastosowania, takie jak dążenie do różnorodności w rekrutacji na uniwersytety. Sędzia Lewis Powell stwierdził to samo, gdy po raz pierwszy wyartykułował przesłanki różnorodności w swoim współbrzmieniu w sprawie Regents of the University of California v. Bakke (1978).
Pomimo że teorie interpretacyjne mogą przynieść dowolny rezultat, istnieje inny związek między dynamiczną, żywą konstytucją a doktryną dotyczącą świadomych rasowo przyjęć na uniwersytety. Obie obejmują ideę, że jednostki i prawo muszą być elastyczne, adaptacyjne i przystosowane do zmian społecznych. Wartość, jaką przypisujemy różnorodności, znajduje swoje korzenie w pragmatystycznej myśli Johna Deweya i Williama Jamesa oraz w pojęciu pluralizmu kulturowego eksponowanym przez Horace’a Kallena i Alaina Locke’a, z których wszyscy zastanawiali się nad implikacjami gwałtownych zmian w społeczeństwie amerykańskim pod koniec XIX i na początku XX wieku.
Takie zmiany przyśpieszyły po II wojnie światowej, a Derrick Bell wyartykułował, w jaki sposób desegregacja promowała interesy amerykańskiej polityki zagranicznej podczas zimnej wojny w kontekście globalizacji. W sprawie Sweatt v. Painter (1950) Sąd Najwyższy zlikwidował segregację rasową na University of Texas Law School, zauważając, że edukacja prawnicza wymaga „współgrania idei i wymiany poglądów, którymi zajmuje się prawo”. W swojej opinii w sprawie Bakke sędzia Powell oparł się na Sweatt oraz na wspólnym raporcie amicusowym kilku prywatnych, elitarnych uniwersytetów: Columbia, Harvard, Stanford i University of Pennsylvania.
Ewoluujące wartości, doświadczenia i aspiracje tych i innych instytucji szkolnictwa wyższego odegrały główną rolę w rozwoju przesłanek różnorodności. Sędzia Powell zauważył również, że ochrona rynku idei przez Pierwszą Poprawkę była szczególnie istotna w instytucjach szkolnictwa wyższego. Później, w sprawie Grutter v. Bollinger, sędzia Sandra Day O’Connor w swojej opinii większościowej ujęła przesłanki różnorodności w kontekście współczesnej ekonomicznej i politycznej globalizacji, syntetyzując wszystkie te idee. Sędzia O’Connor zwróciła uwagę na znaczenie przełamywania stereotypów rasowych i eksponowania przyszłych liderów na różnorodne perspektywy w celu promowania efektywnego obywatelstwa i przywództwa, a Fisher v. Texas później potwierdził te cele. U podstaw tej doktryny leży przekonanie, że edukacyjne korzyści płynące z różnorodności wynikają z promowania zdolności adaptacyjnych poprzez doświadczenie – ta sama zasada, która leży u podstaw żywej konstytucji.
Wymogi wąskiego dopasowania do potrzeb w zakresie świadomych rasowo zasad przyjmowania na studia również promują elastyczność w ich stosowaniu. Bakke zakazał liczbowego podziału na podstawie rasy, a w sprawie Gratz v. Bollinger (2003), Sąd odrzucił sztywny system punktowy, który automatycznie nagradzał wszystkich kandydatów z mniejszości. Ale Grutter, który podtrzymał bardziej elastyczną politykę przyjęć świadomych rasy, podkreślił znaczenie indywidualnej oceny przy rozpatrywaniu rasy. Rozumowanie tutaj, związane z przesłanką różnorodności, polegało na tym, że użyteczność rasy może być dostrzeżona jedynie w połączeniu z innymi indywidualnymi cechami kandydata, ogólną różnorodnością większej puli kandydatów oraz celami edukacyjnymi i misją uniwersytetu – wszystko w kontekście ewoluującego społeczeństwa. Sąd Najwyższy potwierdził te założenia w orzeczeniu w sprawie Fisher z 2013 roku. Zarówno Grutter, jak i Fisher wymagają również od uniwersytetów zbadania alternatywnych rozwiązań neutralnych z punktu widzenia rasy i okresowego przeglądu konieczności stosowania rasy. W innym miejscu argumentowałem również, że uniwersytety powinny kontynuować opracowywanie i wdrażanie swoich celów związanych z różnorodnością i świadomą rasowo polityką w nowatorski i innowacyjny sposób, wykorzystując dowody z działań i interakcji na kampusie. Wszystkie te pomysły wzmacniają znaczenie zdolności adaptacji poprzez doświadczenie.
Poza samym prawem, różnorodność zyskała szeroką aprobatę jako uzasadniony cel społeczny. Mimo że toczy się debata na temat świadomych rasowo zasad przyjmowania na studia, wartość różnorodności jest powszechnie akceptowana, nawet przez tych, którzy się jej sprzeciwiają. Podobnie jak teoria żywej konstytucji, przesłanki różnorodności i wymogi wąskiego dopasowania dla jej wdrożenia odzwierciedlają to, jak prawo może zmienić społeczeństwo i jak społeczeństwo może zmienić prawo. Obie też ilustrują, że zdolność do adaptacji do takich zmian jest sama w sobie podstawową cnotą.