por Vinay Harpalani, J.D., Ph.D., Professor Associado de Direito, Faculdade de Direito de Savannah
*Este posto faz parte do Simpósio do Dia da Constituição de 2015 da ACSblog.
A Constituição dos EUA permite às universidades considerarem a raça como parte do seu processo de admissão? Até à data, o Supremo Tribunal dos E.U.A. respondeu afirmativamente a condições e requisitos específicos. Mas as políticas de admissão de universidades com consciência racial continuam a ser uma das questões mais carregadas na jurisprudência constitucional moderna. E o Tribunal voltará a visitar este debate no seu mandato de Outubro de 2015, quando reconsiderar Fisher v. Texas.
À primeira vista, a constitucionalidade das políticas com consciência de raça pode parecer estar dependente da teoria de interpretação de cada um. A teoria viva da Constituição – a ideia da Constituição como um documento dinâmico e evolutivo interpretado à luz da mudança das circunstâncias sociais e políticas – está tipicamente associada à mudança social e aos interesses políticos liberais. O parecer unânime do Supremo Tribunal no processo Brown v. Conselho de Educação (1954), de autoria do Presidente do Supremo Tribunal Earl Warren, foi fundamentado no constitucionalismo vivo – derrubando a segregação racial nas escolas públicas, devido à crescente importância da educação para a cidadania e ajustamento social, e devido a novas provas dos danos da segregação para as crianças Negras. O Tribunal de Warren é hoje conhecido pela sua expansão dos direitos e liberdades civis através de uma interpretação constitucional dinâmica.
No entanto, uma constituição viva poderia também proibir as admissões universitárias com consciência racial. Se a Constituição for dinâmica e evolutiva, então também pode evoluir para exigir a neutralidade racial, mesmo após um período em que as políticas de consciência racial fossem constitucionalmente válidas. Um tal resultado não é implausível para o actual Supremo Tribunal. Recentemente, o Juiz Anthony Kennedy, que é o voto decisivo neste Tribunal, pareceu abraçar a noção de uma constituição viva ao abordar o direito ao casamento para casais do mesmo sexo. A sua opinião maioritária em Obergefell v. Hodges (2015) declarou:
“As gerações que escreveram e ratificaram a Carta de Direitos e a Décima Quarta Emenda . . confiou às gerações futuras uma Carta protegendo o direito de todas as pessoas a gozar a liberdade à medida que aprendemos o seu significado. Quando um novo discernimento revela discórdia entre as protecções centrais da Constituição e uma restrição legal recebida, deve ser abordada uma reivindicação de liberdade”
Mas tal “novo discernimento” poderia também “revelar” que a diversidade deixou de ser um interesse primordial do Estado ou que não pode ser perseguida por meios conscientes da raça. E embora tenha afirmado repetidamente a lógica da diversidade – na sua opinião maioritária em Fisher v. Texas (2013), na sua dissidência em Grutter v. Bollinger (2003), e na sua concordância em Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District No. 1 (2007)-Justice Kennedy nunca aprovou de facto uma política de admissão consciente da raça. Ele está apto a derrubar tais políticas com base em motivos restritos de alfaiataria e pode eventualmente descobrir que a Constituição exige a sua proscrição. Nesta linha, a teoria viva da Constituição não assegura a viabilidade doutrinária de admissões universitárias conscientes da raça.
p>Originalismo – a noção de que a Constituição tem um significado estático determinado pelo seu enquadramento – está geralmente associada a pontos de vista políticos mais conservadores. É verdade que os Juízes de limpeza originalistas do actual Supremo Tribunal dos EUA, tais como Antonin Scalia e Clarence Thomas, tendem a encarar quase todas as políticas conscientes da raça como inconstitucionais. Contudo, o próprio originalismo poderia levar a um resultado diferente. Talvez os autores da Décima Quarta Emenda pretendessem permitir que as políticas conscientes da raça prosseguissem os objectivos correctivos da Reconstrução. O Tribunal observou em Brown que a análise histórica da ratificação da Décima Quarta Emenda era inconclusiva. E se os autores das Emendas à Reconstrução postularam a sua implementação através de políticas conscientes da raça, essa visão poderia também abranger aplicações modernas, tais como a prossecução da diversidade nas admissões universitárias. O Juiz Lewis Powell afirmou o mesmo quando articulou pela primeira vez judicialmente a lógica da diversidade através da sua concordância em Regentes da Universidade da Califórnia v. Bakke (1978).p>Embora as teorias de interpretação possam produzir qualquer um dos resultados, existe um nexo diferente entre uma constituição dinâmica e viva e a doutrina sobre as admissões universitárias conscientes da raça. Ambas abraçam a ideia de que os indivíduos e a lei devem ser flexíveis, adaptáveis, e acomodados às mudanças sociais. O valor que atribuímos à diversidade encontra as suas raízes no pensamento pragmático de John Dewey e William James e na noção de pluralismo cultural exposta por Horace Kallen e Alain Locke, todos os quais ponderaram as implicações das rápidas mudanças na sociedade americana no final do século XIX e início do século XX.
As mudanças acelerariam após a Segunda Guerra Mundial, e Derrick Bell articulou como a dessegregação promoveu os interesses da política externa dos EUA durante a Guerra Fria no contexto da globalização. Em Sweatt v. Painter (1950), o Supremo Tribunal derrubou a segregação racial na Faculdade de Direito da Universidade do Texas, observando que a educação legal exigia “a interacção de ideias e a troca de pontos de vista com os quais a lei se preocupa”. E na sua opinião de Bakke, o Juiz Powell tirou de Sweatt e do relatório conjunto de amicus de várias universidades privadas e de elite: Columbia, Harvard, Stanford, e a Universidade da Pensilvânia.
Os valores, experiências e aspirações evolutivas destas e de outras instituições de ensino superior desempenharam um papel central no desenvolvimento da lógica da diversidade. O Ministro Powell observou também que a protecção do mercado de ideias da Primeira Emenda era particularmente saliente nas instituições de ensino superior. Mais tarde, em Grutter v. Bollinger, a opinião maioritária da Justiça Sandra Day O’Connor enquadrou a lógica da diversidade no contexto da moderna globalização económica e política, sintetizando todas estas ideias. A Juíza O’Connor salientou a importância de quebrar os estereótipos raciais e de expor os futuros líderes a perspectivas diversas, a fim de promover uma cidadania e liderança eficazes, e Fisher v. Texas afirmou mais tarde estes objectivos. No centro desta doutrina está a noção de que os benefícios educacionais da diversidade advêm da promoção da adaptabilidade através da experiência – o mesmo princípio que subjaz a uma constituição viva.
As estreitas exigências de alfaiataria para políticas de admissão com consciência racial também promovem a flexibilidade na aplicação. Bakke proscreveu os set-asides numéricos baseados na raça, e em Gratz v. Bollinger (2003), o Tribunal derrubou um sistema de pontos rígidos que recompensava automaticamente todos os candidatos minoritários. Mas Grutter, que manteve políticas de admissão mais flexíveis e conscientes da raça, enfatizou a importância da revisão individualizada ao considerar a raça. O raciocínio aqui, relacionado com a lógica da diversidade, foi que a utilidade da raça só pode ser discernida em conjunto com os outros atributos individuais do candidato, a diversidade global do maior número de candidatos, e os objectivos educacionais e missão da universidade – tudo no contexto de uma sociedade em evolução. O Supremo Tribunal reafirmou estes princípios no seu acórdão Fisher de 2013. Tanto Grutter como Fisher também exigem que as universidades explorem alternativas neutras em termos de raça e revejam periodicamente a necessidade de utilizar a raça. Noutros lugares, defendi também que as universidades deveriam continuar a conceber e a implementar os seus objectivos relacionados com a diversidade e as suas políticas de consciência racial de formas inovadoras e inovadoras, utilizando provas das actividades e interacções do campus. Todas estas ideias reforçam a importância da adaptabilidade através da experiência.
Além da própria lei, a diversidade ganhou uma ampla aprovação como um objectivo social legítimo. Embora haja um debate carregado sobre as políticas de admissão consciente da raça, o valor da diversidade é amplamente aceite, mesmo por aqueles que se opõem a tais políticas. Tal como a teoria viva da constituição, a lógica da diversidade e os estreitos requisitos de adaptação para a sua implementação reflectem como a lei pode mudar a sociedade e como a sociedade pode mudar a lei. E ambas ilustram também como a adaptabilidade a tal mudança é em si mesma uma virtude essencial.