Um resumo de Why We Need More Judicial Activism
Por Suzanna Sherry, Herman O. Loewenstein Professor de Direito
Nesta peça, Suzanna Sherry resume o seu ensaio, “Why We Need More Judicial Activism”. A versão completa do ensaio aparecerá numa colecção que Sherry co-editou com Giorgi Areshidze e Paul Carrese para ser lançada em 2014 pela SUNY Press. Sherry escreveu este resumo para a revista jurídica trimestral Green Bag, que dedicou parte da sua edição de Verão de 2013 a artigos que comentavam o seu ensaio. Ela caracteriza o ensaio como “um apelo retórico às armas e um abraço de activismo judicial”
Muito do que é bom pode ser mau, e a democracia não é excepção. Nos Estados Unidos, o antídoto para o que os redactores da Constituição chamavam “o excesso de democracia” é a revisão judicial: juízes federais não eleitos, com poder para invalidar as acções dos ramos mais democráticos do governo. Ultimamente, a revisão judicial tem estado debaixo de fogo. Muitos de ambos os lados do corredor político acusam o Supremo Tribunal de ser excessivamente activista e insuficientemente deferente em relação aos representantes eleitos do povo. Tirar a Constituição aos tribunais – e devolvê-la ao povo – tornou-se um grito de protesto. Mas aqueles que criticam os tribunais por este motivo entendem mal o papel adequado do poder judicial. Os tribunais devem impedir as maiorias democráticas, a fim de evitar que a maioria governe degenere em tirania maioritária. Ao fazê-lo, os tribunais são obrigados a errar de tempos a tempos, de um lado ou de outro. É muito melhor para a saúde da nossa democracia constitucional se errarem do lado do activismo, derrubando demasiadas leis em vez de poucas.
Neste próximo ensaio em defesa do activismo judicial, começo por definir dois conceitos escorregadios e frequentemente mal utilizados, a revisão judicial e o activismo judicial, e fazer um breve levantamento dos recentes ataques ao activismo judicial. Passo então a apoiar a minha afirmação de que precisamos de mais activismo judicial, apoiando a minha argumentação com base em três fundamentos. Primeiro, a teoria constitucional sugere uma necessidade de fiscalização judicial dos ramos populares. Em segundo lugar, a nossa própria história constitucional confirma que a geração fundadora – os redactores da nossa Constituição – viu a necessidade de um forte baluarte contra a tirania da maioria. Finalmente, um exame da prática constitucional mostra que demasiado pouco activismo produz consequências piores do que demasiado. Se não pudermos assegurar que os juízes pisam o meio termo perfeito (e nós não podemos), é melhor ter um sistema judicial excessivamente agressivo do que um excessivamente contido.
A revisão judicial não é uma supremacia judicial. O controlo judicial permite aos tribunais uma palavra igual à dos outros ramos, não a palavra suprema. Os tribunais são o árbitro final da Constituição apenas na medida em que consideram uma lei inconstitucional, e mesmo assim apenas porque agem em último lugar no tempo, e não porque a sua vontade é suprema. Se a revisão judicial é simplesmente a implementação da participação equitativa dos tribunais no governo, o que é então o activismo judicial? Para evitarmos ficarmos atolados em disputas políticas, precisamos de uma definição de activismo judicial sem valentia política. O activismo judicial ocorre sempre que o Judiciário ataca uma acção dos ramos populares, sejam eles estaduais ou federais, legislativos ou executivos. A revisão judicial, por outras palavras, produz um de dois resultados possíveis: Se o tribunal invalida a acção governamental que está a rever, então está a ser activista; se sustenta a acção, não o está.
Segundo essa definição, e porque o Tribunal não é perfeito, a questão torna-se se preferimos um Supremo Tribunal que derrube demasiadas leis ou uma que derrube muito poucas. Muitos estudiosos da Constituição contemporânea favorecem um Tribunal deferencial que invalida muito poucas leis. Sugiro que estamos melhor com um Tribunal activista que derruba demasiadas leis.
Como muitos estudiosos argumentaram anteriormente, a revisão judicial é uma salvaguarda contra a tirania da maioria, assegurando que a nossa Constituição protege tanto a liberdade como a democracia. E, de facto, a geração fundadora esperava que a revisão judicial funcionasse como uma tal protecção contra as maiorias democráticas. Um Tribunal demasiado deferente não pode cumprir esse papel.
Mais significativo, porém, é o registo histórico da revisão judicial. Embora seja difícil encontrar consenso sobre muito do que o Supremo Tribunal faz, há alguns casos que são universalmente condenados. Esses casos oferecem uma lente única através da qual podemos avaliar os méritos relativos da deferência e do activismo: Será a maioria desses casos – os maiores erros do Tribunal, por ser excessivamente activista ou excessivamente deferencial? Acontece que praticamente todos eles são casos em que um Tribunal excessivamente deferencial não invalidou uma acção governamental.1
Quando o Tribunal não age – em vez de adiar para os ramos eleitos – abdica do seu papel de guardião de princípios duradouros contra as paixões e preconceitos temporários das maiorias populares. Assim, não é de surpreender que, com uma retrospectiva histórica, por vezes nos arrependamos dessas paixões e preconceitos e culpemos o Tribunal pela sua passividade.
O Tribunal deveria, evidentemente, ser como o Urso Bebé: Deveria acertar em tudo, empenhando-se no activismo quando, e só quando, Nós, o Povo, agimos de formas que mais tarde consideraremos vergonhosas ou lamentáveis. Mas essa perfeição é impossível, e por isso devemos escolher entre um Tribunal que vê o seu papel de forma restrita e um Tribunal que vê o seu papel de forma ampla, entre um Tribunal mais deferente e um Tribunal mais activista. Ambos os tipos de Tribunal serão por vezes controversos, e ambos cometerão erros. Mas a história ensina-nos que os casos em que um Tribunal deferencial não invalida os actos governamentais são piores. Apenas um Tribunal inclinado ao activismo evitará vigilantemente tais casos, e por isso precisamos de mais activismo judicial.
1 O ensaio enumera os seguintes como casos condenados universalmente (em ordem cronológica): Bradwell v. Estado, Muro 16. (83 EUA) 130 (1873); Minor v. Happersett, 21 Muro. (88 EUA) 162 (1874); Plessy v. Ferguson, 163 EUA 537 (1896); Abrams v. EUA, 250 EUA 616 (1919); Schenck v. EUA, 249 EUA 47 (1919); Frohwerk v. EUA, 249 EUA 204 (1919); Debs v. EUA, 249 U.S. 211 (1919); Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927); Minersville School Dist. v. Gobitis, 310 U.S. 586 (1940); Hirabayashi v. U.S., 320 U.S. 81 (1943); e Korematsu v. U.S., 323 U.S. 214 (1944). Estão excluídos casos sobre os quais existe uma divisão significativa, tais como Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), e Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856), e Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000), também são excluídos, por dois motivos: Em última análise, tiveram pouco ou nenhum efeito no mundo real; e foram produtos de um Tribunal que tentava salvar a nação de crises constitucionais, o que aumenta a probabilidade de uma decisão errónea. Mesmo se Dred Scott e Bush v. Gore forem incluídos, apenas dois dos 13 casos injuriados são activistas, enquanto 11 são deferenciais.
Reimpresso de 16 Green Bag 2d 449 (2013), “Micro-Symposium”: Sherry’s ‘Judicial Activism'”
Vanderbilt Law Magazine Winter 2014