A Summary of Why We Need More Judicial Activism
Di Suzanna Sherry, Herman O. Loewenstein Professor of Law
In questo pezzo, Suzanna Sherry riassume il suo saggio “Why We Need More Judicial Activism”. La versione completa del saggio apparirà in una raccolta che Sherry ha co-editato con Giorgi Areshidze e Paul Carrese e che sarà pubblicata nel 2014 dalla SUNY Press. Sherry ha scritto questo riassunto per la rivista giuridica trimestrale Green Bag, che ha dedicato parte della sua edizione estiva 2013 ad articoli di commento al suo saggio. Lei caratterizza il saggio come “una chiamata retorica alle armi e un abbraccio all’attivismo giudiziario”
Troppo di una cosa buona può essere male, e la democrazia non fa eccezione. Negli Stati Uniti, l’antidoto a ciò che i redattori della Costituzione chiamavano “l’eccesso di democrazia” è la revisione giudiziaria: giudici federali non eletti, a vita, con il potere di invalidare le azioni dei rami più democratici del governo. Ultimamente, la revisione giudiziaria è finita sotto tiro. Molti su entrambi gli schieramenti politici accusano la Corte Suprema di essere eccessivamente attivista e non abbastanza deferente nei confronti dei rappresentanti eletti dal popolo. Togliere la Costituzione dai tribunali e restituirla al popolo è diventato un grido di battaglia. Ma coloro che criticano i tribunali su questo terreno fraintendono il giusto ruolo del potere giudiziario. I tribunali dovrebbero stare sulla strada delle maggioranze democratiche, al fine di evitare che la regola della maggioranza degeneri in tirannia della maggioranza. Nel fare ciò, i tribunali sono destinati a sbagliare da una parte o dall’altra di tanto in tanto. È molto meglio per la salute della nostra democrazia costituzionale se sbagliano dalla parte dell’attivismo, abbattendo troppe leggi piuttosto che troppo poche.
In questo saggio di prossima pubblicazione che difende l’attivismo giudiziario, inizio definendo due concetti scivolosi e spesso abusati, revisione giudiziaria e attivismo giudiziario, e brevemente esamino i recenti attacchi all’attivismo giudiziario. Poi passo a sostenere la mia affermazione che abbiamo bisogno di più attivismo giudiziario, basando la mia argomentazione su tre motivi. In primo luogo, la teoria costituzionale suggerisce la necessità di una supervisione giudiziaria dei rami popolari. Secondo, la nostra storia costituzionale conferma che la generazione fondatrice – i redattori della nostra Costituzione – vedeva la necessità di un forte baluardo contro la tirannia della maggioranza. Infine, un esame della pratica costituzionale mostra che troppo poco attivismo produce conseguenze peggiori del troppo. Se non possiamo assicurare che i giudici percorrano la perfetta via di mezzo (e non possiamo), è meglio avere una magistratura troppo aggressiva che una troppo contenuta.
La revisione giudiziaria non è la supremazia giudiziaria. La revisione giudiziaria permette ai tribunali di dire la loro con gli altri rami, non la parola suprema. I tribunali sono l’arbitro finale della Costituzione solo nella misura in cui ritengono una legge incostituzionale, e anche allora solo perché agiscono per ultimi nel tempo, non perché la loro volontà è suprema. Se la revisione giudiziaria è semplicemente l’attuazione della partecipazione paritaria dei tribunali al governo, cos’è allora l’attivismo giudiziario? Per evitare di impantanarsi in battibecchi politici, abbiamo bisogno di una definizione di attivismo giudiziario senza valenza politica. L’attivismo giudiziario si verifica ogni volta che il potere giudiziario abbatte un’azione dei rami popolari, siano essi statali o federali, legislativi o esecutivi. La revisione giudiziaria, in altre parole, produce uno dei due risultati possibili: Se la corte invalida l’azione del governo che sta esaminando, allora è attivista; se sostiene l’azione, non lo è.
Secondo questa definizione, e poiché la Corte non è perfetta, la questione diventa se preferiamo una Corte Suprema che abbatte troppe leggi o una che ne abbatte troppo poche. Molti studiosi costituzionali contemporanei favoriscono una Corte deferente che ne invalida troppo poche. Io suggerisco che stiamo meglio con una Corte attivista che ne abbatta troppe.
Come molti studiosi hanno precedentemente sostenuto, il controllo giudiziario è una salvaguardia contro la tirannia della maggioranza, assicurando che la nostra Costituzione protegga la libertà e la democrazia. E, in effetti, la generazione fondatrice si aspettava che il controllo giudiziario operasse proprio come una protezione contro le maggioranze democratiche. Una Corte troppo deferente non può adempiere a questo ruolo.
Più significativa, tuttavia, è la storia del controllo giudiziario. Anche se è difficile trovare il consenso su gran parte di ciò che la Corte Suprema fa, ci sono alcuni casi che sono universalmente condannati. Quei casi offrono una lente unica attraverso la quale possiamo valutare i meriti relativi di deferenza e attivismo: La maggior parte di quei casi – i più grandi errori della Corte, per così dire – sono eccessivamente attivisti o eccessivamente deferenti? Si scopre che praticamente tutti questi sono casi in cui una Corte eccessivamente deferente non è riuscita a invalidare un’azione governativa.1
Quando la Corte non riesce ad agire – rinviando invece ai rami eletti – abdica al suo ruolo di custode di principi duraturi contro le passioni e i pregiudizi temporanei delle maggioranze popolari. Non è quindi sorprendente che con il senno di poi arriviamo a volte a rimpiangere quelle passioni e quei pregiudizi e a biasimare la Corte per la sua passività.
In teoria, naturalmente, la Corte dovrebbe essere come Baby Bear: dovrebbe fare tutto giusto, impegnandosi nell’attivismo quando, e solo quando, Noi, il popolo, agiamo in modi che in seguito considereremo vergognosi o deplorevoli. Ma questa perfezione è impossibile, e così dobbiamo scegliere tra una Corte che vede il suo ruolo in modo ristretto e una Corte che vede il suo ruolo in modo ampio, tra una Corte più deferente e una Corte più attivista. Entrambi i tipi di Corte saranno a volte controversi, ed entrambi faranno errori. Ma la storia ci insegna che i casi in cui una Corte deferente non riesce a invalidare gli atti governativi sono peggiori. Solo una Corte incline all’attivismo eviterà vigorosamente tali casi, e quindi abbiamo bisogno di più attivismo giudiziario.
1 Il saggio elenca i seguenti casi universalmente condannati (in ordine cronologico): Bradwell v. State, 16 Wall. (83 U.S.) 130 (1873); Minor v. Happersett, 21 Wall. (88 U.S.) 162 (1874); Plessy contro Ferguson, 163 U.S. 537 (1896); Abrams contro gli Stati Uniti, 250 U.S. 616 (1919); Schenck contro gli Stati Uniti, 249 U.S. 47 (1919); Frohwerk contro gli Stati Uniti, 249 U.S. 204 (1919); Debs contro gli Stati Uniti, 249 U.S. 211 (1919); Buck contro Bell, 274 U.S. 200 (1927); Minersville School Dist. contro Gobitis, 310 U.S. 586 (1940); Hirabayashi contro U.S., 320 U.S. 81 (1943); e Korematsu contro U.S., 323 U.S. 214 (1944). I casi su cui c’è una divisione significativa, come Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), e Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905), sono esclusi. Anche Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856), e Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000), sono esclusi, per due motivi: Alla fine hanno avuto poco o nessun effetto nel mondo reale; ed erano prodotti di una Corte che cercava di salvare la nazione da crisi costituzionali, il che è destinato ad aumentare la probabilità di una decisione errata. Anche se Dred Scott e Bush v. Gore sono inclusi, solo due dei 13 casi vituperati sono attivisti mentre 11 sono deferenti.
Ristampato da 16 Green Bag 2d 449 (2013), “Micro-Symposium: Sherry’s ‘Judicial Activism.'”
Vanderbilt Law Magazine Winter 2014