Un resumen de por qué necesitamos más activismo judicial
Por Suzanna Sherry, Herman O. Loewenstein Professor of Law
En este artículo, Suzanna Sherry resume su ensayo «Por qué necesitamos más activismo judicial». La versión completa del ensayo aparecerá en una colección que Sherry ha coeditado con Giorgi Areshidze y Paul Carrese y que será publicada en 2014 por SUNY Press. Sherry escribió este resumen para la revista jurídica trimestral Green Bag, que dedicó parte de su edición de verano de 2013 a artículos que comentaban su ensayo. Ella caracteriza el ensayo como «una llamada retórica a las armas y un abrazo al activismo judicial»
Demasiado de algo bueno puede ser malo, y la democracia no es una excepción. En Estados Unidos, el antídoto para lo que los redactores de la Constitución llamaron «el exceso de democracia» es la revisión judicial: jueces federales no elegidos y vitalicios con poder para invalidar las acciones de las ramas más democráticas del gobierno. Últimamente, la revisión judicial ha sido objeto de críticas. Muchos en ambos lados del pasillo político acusan al Tribunal Supremo de ser excesivamente activista e insuficientemente deferente con los representantes elegidos por el pueblo. Retirar la Constitución de los tribunales y devolvérsela al pueblo se ha convertido en un grito de guerra. Pero los que critican a los tribunales por este motivo no entienden el papel adecuado del poder judicial. Los tribunales deben interponerse en el camino de las mayorías democráticas, para evitar que el gobierno de la mayoría degenere en una tiranía de la mayoría. Al hacerlo, los tribunales están obligados a equivocarse de vez en cuando de un lado o de otro. Es mucho mejor para la salud de nuestra democracia constitucional que se equivoquen en el lado del activismo, derribando demasiadas leyes en lugar de muy pocas.
En este próximo ensayo de defensa del activismo judicial, empiezo por definir dos conceptos resbaladizos y a menudo mal utilizados, la revisión judicial y el activismo judicial, y repaso brevemente los recientes ataques al activismo judicial. A continuación, paso a respaldar mi afirmación de que necesitamos más activismo judicial, basando mi argumento en tres motivos. En primer lugar, la teoría constitucional sugiere la necesidad de una supervisión judicial de los poderes populares. En segundo lugar, nuestra propia historia constitucional confirma que la generación fundadora -los redactores de nuestra Constitución- vio la necesidad de un fuerte baluarte contra la tiranía de la mayoría. Por último, un examen de la práctica constitucional muestra que un activismo demasiado escaso produce peores consecuencias que un exceso. Si no podemos asegurar que los jueces pisen el terreno intermedio perfecto (y no podemos), es mejor tener un poder judicial demasiado agresivo que uno demasiado restringido.
La revisión judicial no es la supremacía judicial. La revisión judicial permite a los tribunales opinar en igualdad de condiciones con los otros poderes, no es la palabra suprema. Los tribunales son el árbitro final de la Constitución sólo en la medida en que consideran que una ley es inconstitucional, e incluso entonces sólo porque actúan en último lugar en el tiempo, no porque su voluntad sea suprema. Si la revisión judicial es simplemente la implementación de la participación igualitaria de los tribunales en el gobierno, ¿qué es entonces el activismo judicial? Para evitar caer en disputas políticas, necesitamos una definición de activismo judicial sin valencia política. El activismo judicial se produce cada vez que el poder judicial anula una acción de los poderes populares, ya sean estatales o federales, legislativos o ejecutivos. La revisión judicial, en otras palabras, produce uno de los dos resultados posibles: Si el tribunal invalida la acción del gobierno que está revisando, entonces está siendo activista; si mantiene la acción, no lo es.
De acuerdo con esta definición, y dado que el Tribunal no es perfecto, la cuestión es si preferimos un Tribunal Supremo que anule demasiadas leyes o uno que anule muy pocas. Muchos constitucionalistas contemporáneos están a favor de un Tribunal deferente que invalide muy pocas. Yo sugiero que estamos mejor con un Tribunal activista que anule demasiadas leyes.
Como muchos estudiosos han argumentado anteriormente, la revisión judicial es una salvaguarda contra la tiranía de la mayoría, asegurando que nuestra Constitución protege la libertad así como la democracia. Y, de hecho, la generación fundadora esperaba que la revisión judicial funcionara precisamente como una protección contra las mayorías democráticas. Un Tribunal demasiado deferente no puede cumplir esa función.
Más significativo, sin embargo, es el historial de la revisión judicial. Aunque es difícil encontrar consenso sobre gran parte de lo que hace el Tribunal Supremo, hay algunos casos que son universalmente condenados. Esos casos ofrecen una lente única a través de la cual podemos evaluar los méritos relativos de la deferencia y el activismo: ¿Son la mayoría de esos casos -los mayores errores del Tribunal, por así decirlo- excesivamente activistas o excesivamente deferentes? Resulta que prácticamente todos ellos son casos en los que un Tribunal excesivamente deferente no consiguió invalidar una acción gubernamental.1
Cuando el Tribunal no actúa -en lugar de ello, se remite a los poderes elegidos- abdica de su papel de guardián de los principios duraderos frente a las pasiones y prejuicios temporales de las mayorías populares. Por lo tanto, no es de extrañar que, en retrospectiva, a veces nos arrepintamos de esas pasiones y prejuicios y culpemos al Tribunal por su pasividad.
En principio, por supuesto, el Tribunal debería ser como el Osito: debería hacerlo todo bien, participando en el activismo cuando, y sólo cuando, el Pueblo actúa de manera que luego consideremos vergonzosa o lamentable. Pero esa perfección es imposible, por lo que debemos elegir entre un Tribunal que considere su papel de forma estrecha y un Tribunal que considere su papel de forma amplia, entre un Tribunal más deferente y un Tribunal más activista. Ambos tipos de Tribunal serán a veces controvertidos, y ambos cometerán errores. Pero la historia nos enseña que los casos en los que un Tribunal deferente no invalida los actos gubernamentales son peores. Sólo un Tribunal inclinado hacia el activismo evitará vigilantemente esos casos, y por eso necesitamos más activismo judicial.
1 El ensayo enumera los siguientes como casos universalmente condenados (en orden cronológico): Bradwell v. State, 16 Wall. (83 U.S.) 130 (1873); Minor v. Happersett, 21 Wall. (88 U.S.) 162 (1874); Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896); Abrams v. U.S., 250 U.S. 616 (1919); Schenck v. U.S., 249 U.S. 47 (1919); Frohwerk v. U.S., 249 U.S. 204 (1919); Debs v. U.S., 249 U.S. 211 (1919); Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927); Minersville School Dist. v. Gobitis, 310 U.S. 586 (1940); Hirabayashi v. U.S., 320 U.S. 81 (1943); y Korematsu v. U.S., 323 U.S. 214 (1944). Se excluyen los casos sobre los que existe una división significativa, como Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), y Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). También se excluyen Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856), y Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000), por dos motivos: En última instancia, tuvieron poco o ningún efecto en el mundo real; y fueron producto de un Tribunal que intentaba salvar a la nación de las crisis constitucionales, lo cual está destinado a aumentar la probabilidad de una decisión errónea. Incluso si se incluyen Dred Scott y Bush v. Gore, sólo dos de los 13 casos denostados son activistas, mientras que 11 son deferentes.
Reproducido de 16 Green Bag 2d 449 (2013), «Micro-Simposio: El ‘Activismo Judicial’ de Sherry»
Revista de Derecho de Vanderbilt Invierno 2014