A Summary of Why We Need More Judicial Activism
Door Suzanna Sherry, Herman O. Loewenstein Professor of Law
In dit stuk geeft Suzanna Sherry een samenvatting van haar essay, “Why We Need More Judicial Activism.” De volledige versie van het essay zal verschijnen in een bundel die Sherry samen met Giorgi Areshidze en Paul Carrese heeft samengesteld en die in 2014 zal verschijnen bij SUNY Press. Sherry schreef deze samenvatting voor het driemaandelijkse juridische tijdschrift Green Bag, dat een deel van zijn zomereditie 2013 wijdde aan artikelen die commentaar leverden op haar essay. Zij karakteriseert het essay als “een retorische oproep tot bewapening en een omarming van rechterlijk activisme.”
Te veel van het goede kan slecht zijn, en democratie is daarop geen uitzondering. In de Verenigde Staten is het tegengif voor wat de opstellers van de grondwet “het teveel aan democratie” noemden, de rechterlijke toetsing: niet-gekozen federale rechters met een vaste aanstelling voor het leven die de handelingen van de meer democratische takken van de regering ongeldig kunnen verklaren. De laatste tijd is de rechterlijke toetsing onder vuur komen te liggen. Velen aan beide zijden van het politieke gangpad beschuldigen het Hooggerechtshof ervan te activistisch te zijn en te weinig respect te tonen voor de gekozen vertegenwoordigers van het volk. De grondwet weghalen bij de rechtbanken en teruggeven aan het volk is een strijdkreet geworden. Maar degenen die de rechtbanken op deze grond bekritiseren, begrijpen niet wat de juiste rol van de rechterlijke macht is. De rechtbanken moeten democratische meerderheden in de weg staan, om te voorkomen dat de meerderheidsregel ontaardt in tirannie. Daarbij moeten de rechtbanken zich van tijd tot tijd aan de ene of de andere kant vergissen. Het is veel beter voor de gezondheid van onze constitutionele democratie als ze zich vergissen aan de kant van het activisme, door te veel wetten af te keuren in plaats van te weinig.
In dit komende essay ter verdediging van rechterlijk activisme, begin ik met het definiëren van twee gladde en vaak misbruikte concepten, rechterlijke toetsing en rechterlijk activisme, en geef ik een kort overzicht van de recente aanvallen op rechterlijk activisme. Vervolgens ga ik in op mijn bewering dat we meer rechterlijk activisme nodig hebben, waarbij ik mijn argumentatie op drie gronden baseer. Ten eerste suggereert de constitutionele theorie een behoefte aan rechterlijk toezicht op de volkstakken. Ten tweede bevestigt onze eigen constitutionele geschiedenis dat de grondleggende generatie – de opstellers van onze grondwet – de noodzaak inzagen van een sterk bolwerk tegen tirannie door de meerderheid. Tenslotte blijkt uit een onderzoek van de constitutionele praktijk dat te weinig activisme slechtere gevolgen heeft dan te veel. Als we er niet voor kunnen zorgen dat de rechters de perfecte middenweg bewandelen (en dat kunnen we niet), dan is het beter om een te agressieve rechterlijke macht te hebben dan een te terughoudende.
Juridische toetsing is geen rechterlijke suprematie. Rechterlijke toetsing geeft rechtbanken evenveel te zeggen als de andere takken, niet het hoogste woord. Rechtbanken zijn alleen de uiteindelijke arbiter van de Grondwet voor zover zij een wet ongrondwettig verklaren, en zelfs dan alleen omdat zij het laatst in de tijd handelen, niet omdat hun wil oppermachtig is. Als rechterlijke toetsing slechts de tenuitvoerlegging is van de gelijkwaardige deelname van de rechter aan de regering, wat is dan rechterlijk activisme? Om niet in politiek gekrakeel verstrikt te raken, hebben we een definitie van rechterlijk activisme nodig die geen politieke lading heeft. Rechterlijk activisme doet zich voor telkens wanneer de rechterlijke macht een maatregel van de volksvertegenwoordiging afkeurt, of het nu gaat om de staat of de federale, wetgevende of uitvoerende macht. Rechterlijke toetsing, met andere woorden, leidt tot een van de twee mogelijke resultaten: Als het hof het overheidsoptreden dat het toetst, ongeldig verklaart, is het activistisch; als het het optreden handhaaft, is het dat niet.
Op grond van die definitie, en omdat het hof niet perfect is, wordt de vraag of we liever een hooggerechtshof hebben dat te veel wetten afkeurt of een dat te weinig wetten afkeurt. Veel hedendaagse grondwetsgeleerden zijn voorstander van een deferentieel Hof dat te weinig wetten ongeldig verklaart. Ik stel voor dat we beter af zijn met een activistisch Hof dat er te veel ongeldig verklaart.
Zoals veel geleerden al eerder hebben betoogd, is rechterlijke toetsing een waarborg tegen de tirannie van de meerderheid, die ervoor zorgt dat onze grondwet zowel de vrijheid als de democratie beschermt. En de oprichters verwachtten inderdaad dat rechterlijke toetsing zou functioneren als een dergelijke bescherming tegen democratische meerderheden. Een Hof dat te toegeeflijk is, kan die rol niet vervullen.
Meer van belang is echter de historische staat van dienst van de rechterlijke toetsing. Hoewel het moeilijk is consensus te vinden over veel van wat het Hooggerechtshof doet, zijn er enkele zaken die universeel worden veroordeeld. Die zaken bieden een unieke lens waardoor wij de relatieve verdiensten van deference en activisme kunnen evalueren: Zijn de meeste van die zaken – als het ware de grootste fouten van het Hof – overdreven activistisch of overdreven toegeeflijk? Het blijkt dat het vrijwel allemaal zaken zijn waarin het Hof er niet in slaagde een overheidsmaatregel ongeldig te verklaren.1
Wanneer het Hof nalaat op te treden – en zich in plaats daarvan ondergeschikt maakt aan de gekozen takken – doet het afstand van zijn rol als hoeder van duurzame beginselen tegenover de tijdelijke passies en vooroordelen van populaire meerderheden. Het is dan ook niet verwonderlijk dat we die passies en vooroordelen achteraf soms betreuren en het Hof zijn passiviteit verwijten.
Het Hof zou idealiter natuurlijk als Baby Beer moeten zijn: het zou alles precies goed moeten doen en zich alleen met activisme moeten bezighouden als, en alleen als, wij het volk handelen op een manier die we later beschamend of betreurenswaardig zullen vinden. Maar die perfectie is onmogelijk, en dus moeten we kiezen tussen een Hof dat zijn rol eng opvat en een Hof dat zijn rol ruim opvat, tussen een meer toegeeflijk Hof en een meer activistisch Hof. Beide soorten rechtscolleges zullen soms controversieel zijn, en beide zullen fouten maken. Maar de geschiedenis leert ons, dat de gevallen waarin een deferentieus Hof er niet in slaagt overheidshandelingen ongeldig te verklaren, erger zijn. Alleen een Hof dat geneigd is tot activisme zal dergelijke gevallen waakzaam vermijden, en daarom hebben we meer rechterlijk activisme nodig.
1 Het essay noemt de volgende als universeel veroordeelde zaken (in chronologische volgorde): Bradwell v. State, 16 Wall. (83 U.S.) 130 (1873); Minor v. Happersett, 21 Wall. (88 U.S.) 162 (1874); Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896); Abrams v. U.S., 250 U.S. 616 (1919); Schenck v. U.S., 249 U.S. 47 (1919); Frohwerk v. U.S., 249 U.S. 204 (1919); Debs v. U.S., 249 U.S. 211 (1919); Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927); Minersville School Dist. v. Gobitis, 310 U.S. 586 (1940); Hirabayashi v. U.S., 320 U.S. 81 (1943); en Korematsu v. U.S., 323 U.S. 214 (1944). Zaken waarover grote verdeeldheid bestaat, zoals Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), en Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905), zijn uitgesloten. Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856), en Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000), zijn ook uitgesloten, en wel om twee redenen: Zij hadden uiteindelijk weinig of geen effect in de echte wereld; en zij waren producten van een Hof dat probeerde de natie te redden van constitutionele crises, wat de kans op een foutieve beslissing onvermijdelijk vergroot. Zelfs als Dred Scott en Bush v. Gore worden meegerekend, zijn slechts twee van de 13 verguisde zaken activistisch, terwijl 11 deferentieel zijn.
Gedrukt uit 16 Green Bag 2d 449 (2013), “Micro-symposium: Sherry’s ‘Judicial Activism’.”
Vanderbilt Law Magazine Winter 2014